DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS AL AGUA Y NORMAS INTERNACIONALES
David H. Getches
I.- Introducción
Los pueblos indígenas de casi todos los
países han visto sus fuentes tradicionales de agua explotados por sociedades
no-nativas para el beneficio económico de la sociedad dominante. La disminución
y polución de fuentes de agua para estos propósitos a menudo han limitado la
habilidad de los pueblos nativos en efectuar tareas hídro-dependientes tales
como la agricultura o la pesca y a la vez perpetuar culturas que pueden
depender de actividades de subsistencia tradicionales y prácticas espirituales
que requieren el acceso al agua. Adicionalmente, los gobiernos nacionales
típicamente han creado sistemas de leyes del agua que benefician a la
utilización no-nativa y permiten la disminución o polución de fuentes de agua
necesarias para la subsistencia de los pueblos indígenas.
Aunque algunos países han empezado a
reconocer los derechos indígenas al agua de los pueblos nativos, es más común
que se desestime las normas indígenas. Sin embargo, las comunidades nativas
tendrían derechos bajo las leyes domésticas que no han aprovechado de manera
completa. El tema de derechos indígenas en las leyes domésticas del agua de varios
países se analiza en varias publicaciones del proyecto WALIR. Esta publicación
se limita solamente al potencial que existe para afirmar los demandas bajo la
ley internacional en casos de privación de uso indígena al agua.
Casi la totalidad de las poblaciones
indígenas comparten un conjunto similar de problemas enraizados en su situación
socio-política única como poblaciones no-dominantes, colonizadas o
conquistadas. A la medida que los poderes coloniales extienden su control las
poblaciones indígenas a menuda han sufrido. Los colonizadores extraen,
desarrollan o despojan los recursos locales naturales en su búsqueda de
riqueza. Bajo la máscara de "civilizar" a los grupos nativos, que a
menudo se consideraban primitivos, los colonizadores imponían sistemáticamente
sus identidades culturales y políticas a las poblaciones indígenas quienes a
menudo se veían despojados de muchas de sus tierras y recursos ancestrales y
privados de su manera de vivir tradicional.
En los medioambientes áridos o semiáridos la
dependencia al agua para sobrevivir y ganarse el sustento de la tierra es una
realidad particularmente pronunciada. Esto es una verdad en muchas áreas de las
Américas donde los grupos indígenas aún se encuentran, tales como los desiertos
y planicies de los Estados Unidos y México y el altiplano de la región andina
de Sudamérica. Muchos pueblos nativos de las Américas han encontrado la manera
de asirse a su heredad cultural al ser empujados a áreas remotas por los
colonizadores y los inmigrantes europeos que siguieron. Los blancos recién
llegados consideraban improductivas o no deseables a estas tierras. La sobre
vivencia, tanto económica como cultural, para las sociedades anteriormente
aisladas se ha tornado progresivamente dificultosa debido a que el crecimiento
de las poblaciones y economías no-nativas provoca mayor demanda a los restantes
recursos naturales a los que se suma el agua.
No existe un cuerpo de ley internacional que
específicamente protege a la habilidad de los pueblos nativos de prevenir el
sobre uso o mal uso del agua por pueblos ajenos o asegurar su acceso al agua
para sus propias necesidades. Sin embargo, varios acuerdos multinacionales y
normas internacionales tienen relación a las conductas, prácticas y políticas
de los gobiernos dominantes con respeto a las poblaciones e individuos
indígenas. Así como los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y a los
recursos naturales, las posibles demandas indígenas de derecho al agua se
pueden derivar de garantías internacionales a los derechos humanos y
compromisos a la protección del medioambiente. El hecho que no se hace mención
específica del agua se debe en parte a que solo recientemente la ley
internacional empieza a comprender la naturaleza única de las demandas por los
pueblos indígenas a los recursos naturales. Además, los grupos o individuos
indígenas recién empiezan a afirmar demandas a tierras y recursos naturales
(con la excepción de las leyes domésticas de unos pocos países.) Es probable
que se verán mas demandas en cuanto los derechos humanos internacionales
incluyen los derechos indígenas al agua y otros recursos naturales.
II.- La naturaleza de la ley internacional
A. Acuerdos formales
Aunque la ley internacional no contiene
protección específica de los intereses indígenas del agua, las demandas
indígenas pueden ajustarse a varias categorías de protección que se mencionan
en los instrumentos de derecho humano con respeto a los derechos a la
propiedad, protección ambiental, subsistencia, preservación cultural,
discriminación racial y autodeterminación. Por lo tanto, varios acuerdos
podrían servir de base bajo ley internacional para el reclamo de los pueblos
indígenas al derecho humano al agua y otros recursos naturales.
Se ha visto emerger un cuerpo de ley
internacional de derechos humanos aplicable a los derechos de los pueblos
indígenas en los últimos cincuenta años. En 1948 la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos tomó el primer paso al aceptar el
artículo 39 de la Carta Interamericana de Garantías Sociales (1). La Carta
requiere a los estados americanos tomar "‘medidas necesarias’ parar
proteger las vidas y propiedades de los pueblos indígenas, ‘defendiéndoles de
la exterminación, protegiéndoles de la opresión y explotación.’(2)" A
partir de este reconocimiento regional de los derechos indígenas en 1948,
varios acuerdos multilaterales y bilaterales se han adoptado con el propósito
de proteger a los derechos de los pueblos indígenas.
Uno de los acuerdos más importantes es la
Convención de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Pueblos
Indígenas y Tribales de 1989 (I.L.O. No. 169.) El tema base de I.L.O. No. 169
se manifestó en el preámbulo de la convención, el cual reconoce "las
aspiraciones de los pueblos [indígenas] de ejercer control sobre sus propias
instituciones, manera de vivir y desarrollo económico y de desarrollar sus
identidades y religiones dentro del marco de los estados donde
residen."(3) El docente James Anaya explica que "[b]ajo esta premisa,
la convención incluye provisiones que avanzan la integridad cultural, derecho a
la tierra y recursos naturales y la no-discriminación en las esferas del
bienestar social de los pueblos indígenas; y en general demanda a los estados
respetar las aspiraciones de los pueblos indígenas en toda decisión que les
afecta (4).
Varias otras convenciones internacionales
relacionadas principalmente a los derechos humanos o, recientemente, a la
protección del medioambiente son fuentes potenciales de derechos indígenas con
relación a la tierra y recursos, calidad del medioambiente, subsistencia,
discriminación racial y cultural, y la auto-determinación o participación en la
toma de decisiones. Esto se analiza en la siguiente sección. Algunos tribunales
internacionales encargados a ejecutar acuerdos internacionales y cortes de
algunos países han fallado en pro de la aplicación de estas leyes
internacionales para la protección de los intereses de los pueblos indígenas.
Sin embargo, ninguna corte ha extendido el alcance de la ley internacional a la
protección del acceso al agua por pueblos indígenas. La posibilidad de tales
demandas se explora en esta publicación.
B. Ley internacional informal o costumbre
internacional
Además de los acuerdos formales y
obligatorios, las naciones del mundo han aceptado una variedad de normas con
posible aplicación los derechos indígenas al agua. Por ejemplo, la "Agenda
21" adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medioambiente y el Desarrollo de 1992 en Río de Janeiro, provee un conjunto de
estándares para los países en el uso y conservación de los recursos naturales.
Casi la totalidad de las naciones del mundo han aceptado estos estándares. Un
estándar requiere "la participación completa del público, en especial los
grupos usuarios de agua y los pueblos indígenas y sus comunidades."
Pero no todas las fuentes discutidas en esta
publicación han sido adoptadas por cada país o si quiera cada país visto por
los estudios de WALIR. Algunos son apenas documentos en borrador que aun no han
sido presentados a las Naciones Unidas u otra organización internacional para
su consideración. Aun así, siguen siendo fuentes de mucha ayuda para poder
encontrara las normas que deben guiar la conducta internacional hacia los
pueblos indígenas. El Artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de
Justicia indica que las costumbres están entre las fuentes primarias de ley
internacional:
La Corte, cuya
función es tomar decisiones sobre disputas que le son sometidas en concordancia
con la ley internacional, aplicara:
Las costumbres internacionales, incluida en
el inciso 2, existen donde haya un consenso entre los estados con respeto a las
prácticas y normas legales en un tema particular. Si existe un entendimiento
común, los estados pueden esperar que otros estados actúen en conformidad con
el consenso general. Es argüible que tal consenso existe actualmente en cuanto
conciernen los derechos de los pueblos indígenas:
[E]s evidente que
los pueblos indígenas han logrado un nivel apreciable de preocupación
internacional en pro de sus intereses, y que existe un movimiento apreciable
hacia una convergencia de opinión internacional sobre el contenido de los
derechos de los pueblos indígenas, incluyendo los derechos sobre tierras y
recursos naturales. El desarrollo hacia una consenso sobre el contenido de los
derechos indígenas simultáneamente levanta las expectativas que los derechos se
sostienen, a pesar de que no haya un acto formal de asentimiento a una norma
articulada (5).
Basándose en gran parte al contenido de las
convenciones y costumbres sobre los derechos humanos internacionales, John Alan
Cohan argumenta que "la comunidad internacional ahora considera que los
pueblos indígenas tienen derechos medioambientales que suben al nivel de normas
internacionales" y que "... porque la manera de vivir y la existencia
de los pueblos indígenas depende de su relación a la tierra, sus derechos
humanos son no extraíbles de sus derechos medioambientales..."(6). Estos
derechos medioambientales pueden incluir "el derecho de los pueblos indígenas
de controlas su tierra y otros recursos naturales... de mantener su manera
tradicional de vivir."
Como provee el párrafo número 3 del Artículo
38, los principios generales de la ley domestica de los países pueden
constituir una costumbre internacional. Sin embargo, no existen principios
generales aplicables para los derechos indígenas al agua. Solamente
"algunos poco países, entre ellos los Estados Unidos, han llevado a cabo
esfuerzos sustanciosos para proteger la herencia de las poblaciones indígenas."
(7) En los Estados Unidos, esta protección incluye el derecho a cantidades
adecuadas de agua (8).
C. Imposición de la ley internacional
1. Tribunales internacionales
Asumiendo que los acuerdos y normas
internacionales incluyen protecciones invocables para el apoyo a las demandas
indígenas con relación al agua, aun así puede ser difícil encontrar un foro que
oiga el reclamo. El docente Robert Williams escribe que "la Corte
Internacional de Justicia y muchos otros foros de ley internacional más
efectivos y de altos perfiles están solo a disposición de los estados – un
término que bajo las concepciones actuales de la ley internacional no incluye a
los pueblos indígenas." (9).
Existen algunos tribunales que han sido
creados para llevar acabo acuerdos de protección a los derechos humanos y
permiten a los individuos y grupos llevarles demandas. Esto incluye el Comité
sobre los Derechos Humanos. Las entidades similares, tales como la Comisión
Interamericana sobre los Derechos Humanos, existen para imponer e interpretar
los acuerdos regionales. La primera decisión de estos cuerpos es sobre si un
reclamo es admisible de acuerdo a las protecciones de los instrumentos
relevantes y las reglas bajo las cuales operan. No es siempre posible que un
reclamo sea oído por estos cuerpos, pero los pueblos indígenas han tenido éxito
en ganarse acceso para perseguir sus demandas a los recursos naturales en un
número de casos recientes (10).
2. Cortes Domésticas
Las cortes nacionales y tribunales
administrativos pueden también aplicar la ley internacional. Por lo tanto, la
utilidad de los acuerdos y normas internacionales para los pueblos indígenas
varia entre países, basado al grado que sus cortes aceptan la ley internacional
como base de decisión. Esta aceptación esta particularmente limitada en las
cortes de los Estados Unidos. Primero, los EE.UU. no han ratificado muchos
acuerdos potencialmente aplicables. Así mismo, las cortes de los EE.UU.
raramente aplica la ley internacional aun cuando los EE.UU. hayan suscrito a
los instrumentos particulares.
En el transcurso de los últimos 200 años, los
jueces de los EE.UU. han desarrollado una serie de reglas y prácticas que
minimizan el rol de la ley internacional en la litigación doméstica.
Considerándolos colectivamente, estas reglas y prácticas consisten un
provincialismo minucioso y enraizado – una animosidad institucional, casi
reflexiva, hacia la aplicación de la ley internacional en las cortes de los
EE.UU. Como consecuencia, la ley internacional casi no juega parte en la
práctica jurídica de los Estados Unidos. Raramente se menciona en los casos
americanos y casi nunca provee la base de la decisión sobre el cual torna el
juicio (11).
Las cortes de otras naciones son más amistosas
a las demandas traídas bajo ley internacional. En esta publicación, se analizan
varias decisiones de cortes domésticas que imponen ley internacional.
3. Asuntos de libre comercio
Han emergido tratados y tribunales especiales
para asegurar el libre comercio, creándose un cuerpo de ley internacional
separado y actualmente muy influyente. Esto levanta preocupación colateral
sobre la imposición de ley internacional para proteger los derechos indígenas a
los recursos naturales cuando el hacerse inhibiría el comercio e inversiones
internacionales. Algunas de las cortes especiales de comercio interpretan los
tratados bilaterales y multilaterales elevando el libre comercio encima de
otros valores e intereses. Así, por ejemplo, la Organización Mundial del Comercio
ha sido reacia en permitir a los signatarios del Tratado General de Tarifas y
Comercio adaptar medidas que creen necesarias para proteger especies cubiertas
por el Convenio sobre el Comercio de Especies en Peligro si es que estas
inhiben el libre comercio (12).
Si un país intenta limitar la importación de
bienes debido a que la manera de su producción daña a los derechos indígenas,
¿permitirá el OMC u otro cuerpo similar tal restricción? Aunque aún no se ha
visto esta confrontación, es posible que el OMC y otras entidades, tales como
los tribunales imponiendo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y
similares tratados, subordinan los intereses y derechos de los pueblos
indígenas a la promoción del libre comercio. A menudo esto ha sido norma en los
casos donde los estados han intentado restringir la importación de bienes
producidos en maneras que ofenden las leyes nacionales de medioambiente. Estos
tratados inherentemente representan "una falta de equilibrio entre la
protección de intereses privados y la necesidad de promover y proteger el
bienestar público."(13) Por esta razón, puede que los pueblos indígenas no
prevalezcan cuando sus derechos bajo ley internacional estén en conflicto con
los intereses de libre comercio.
Los conflictos entre los derechos indígenas y
el libre comercio pueden venirse por otras razones. Por ejemplo, una empresa
internacional puede invertir en el desarrollo y transferencia de agua causando
daño a las culturas y economías internacionales. Si un gobierno nacional intenta
restringir el desarrollo hídrico – particularmente si ocurre posterior a una
concesión inicial de tomar el agua – una corte de comercio puede verlo como una
expropiación en conflicto con los principios de libre comercio protegiendo las
inversiones internacionales. Esto daría a la empresa el derecho a la
compensación.
Sería aconsejable a los pueblos indígenas y
sus aliados tomar la iniciativa y utilizar el régimen de libre comercio como un
vehículo para imponer sus derechos. Algunas naciones nativas de Canadá junto a
varios grupos medioambientales han intentado un experimento en el uso
afirmativo de ley comercial. Junto a los Estados Unidos, ellos han llevado una
queja ante la OMC afirmando que las exportaciones canadienses de madera se
subsidian injustamente al no considerar los intereses de los pueblos indígenas
en la madera cortada de sus tierras originales (14). Si Canadá respetara los
derechos económicos y culturales de los pueblos indígenas, cuyas tierras
originales han sido cosechadas, el precio de la madera sería mas alta. Por lo
tanto, la indiferencia a los derechos tribales a la tierra y los recursos
naturales resultan en un precio injusto para la madera y esto permite a los
países importadores imponer una tarifa. La OMC no ha decidido este caso. Es
posible, claro, que el tribunal, al existir para un solo propósito, ignore las
protecciones de los pueblos indígenas derivadas de otros tratados
internacionales al calcular los subsidios. Aun así, el uso afirmativo de la ley
comercial para imponer los derechos indígenas a los recursos puede tornarse una
opción para los pueblos afectados por la explotación en sus territorios sin
consentimiento o compensación si es que resulta en la exportación de productos
(15).
III. Tipos de demandas de derechos
indígenas al agua bajo la ley internacional
Los varios acuerdos internacionales y fuentes
potenciales de costumbre internacional que podrían ser fuentes de derechos
indígenas al agua se pueden dividir aproximadamente en categorías que
corresponden a los tipos de demandas que los pueblos indígenas pueden afirmar
cuando quedan privados del acceso al agua. Algunos acuerdos y normas apoyan las
demandas que se ajustan dentro de varias categorías.
A. Protecciones para las tierras y
recursos indígenas
Debido a que las poblaciones indígenas se
atan inextricablemente a sus tierras para su sustento, identidad cultural y
espiritualidad sus demandas para el reconocimiento de los derechos indígenas a
la tierra tienen relación cercana a las demandas de protección de derechos humanos
(16). Los tratados internacionales medioambientales también apoyan los derechos
indígenas a la tierra y recursos.
Al hablarse de derechos indígenas a la tierra
es importante clarificar dos puntos. Primero, los derechos a la tierra incluyen
el agua. Las fuentes de ley internacional no son siempre son explícitos en
cuanto a esto pero varios instrumentos, incluyendo declaraciones saliendo de
conferencias internacionales, hacen la conexión entre tierra y agua. La
Declaración de Principios para la Defensa de Naciones y Pueblos Indígenas de
Hemisferio Occidental fue desarrollada y circulada por participantes indígenas
de la Conferencia de Organización No-gubernamental Sobre la Discriminación en
Contra de las Poblaciones Indígenas, Ginebra, 1977. Este indicó en el Artículo
10 que "[l]os derechos a la tierra de los pueblos indígenas incluyen...
derechos completos y aguas interiores y costales." El Artículo 11 indica
que:
Será ilegal para
cualquier estado el hacer o permitir cualquier acción o curso de conducta con
respeto a los territorios de una nación o grupo indígena mediante los efectos
de polución de tierra, aire, agua o que en cualquier manera disminuye, desplaza
o destruye cualesquier recursos naturales u otros recursos bajo el dominio de,
o vital para la vivencia de una nación o grupo indígena.
El segundo punto es que los derechos a la
tierra de los pueblos indígenas no se limitan a los derechos de propiedad.
Estos extienden al uso y ocupación de tierras y recursos. La Convención
Americana de Derechos Humanos (17) también reconoce los derechos de los pueblos
indígenas a la tierra y recursos que no derivan del reconocimiento estatal
formal, pero de uso y ocupación tradicional (18). Este entendimiento se basa en
gran parte sobre la realización que "[c]iertos pueblos indígenas mantienen
una relación especial con sus tierras tradicionales, y una dependencia estrecha
a los recursos naturales que se encuentran en estas – cuyo respeto es esencial
para su sobre vivencia física y cultural."(19) MacKay observa que:
De acuerdo a la
CIADH, los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad, incluyendo la
propiedad privada, se derivan de sus propias formas de tenencia de tierra,
ocupación tradicional, y existen en ausencia a un reconocimiento formal del
estado. Esto es consistente a la jurisprudencia sobre títulos aborígenes en la
mayoría de los estados sujetos a "common law" y los instrumentos
internacionales en general. La CIADH ha relacionado los derechos territoriales en
un número de ocasiones a la integridad cultural, por lo tanto reconociendo la
conexión fundamental entre la tenencia indígena de tierras y seguridad de
recursos y el derecho de practicar, desarrollar y transmitir su cultura libre
de interferencia injustificable. En 1997, por ejemplo, la CIADH expresó que:
para muchas culturas indígenas, la utilización continuada de sistemas
tradicionales colectivas para el control y uso de territorio es esencial para
su supervivencia, así como su bienestar individual y colectivo. El control de
la tierra se refiere tanto a la capacidad de este de proveer los recursos para
sostener la vida, y "el espacio geográfico necesario para la reproducción
cultural y social del grupo."(20).
Los tratados para derechos humanos incluyen
fuertes protecciones para derechos indígenas a la tierra. El Artículo 3 de
I.L.O no. 169 provee que los pueblos indígenas y tribales gozaran de la
totalidad de derechos humanos los cuales, por su cuenta, incluyen derechos al
uso de la tierra. Las provisiones para los derechos a la tierra de I.L.O No.
169 están enmarcados por el Artículo 13 el cual se refiere a tierras o
territorios que "ellos ocupan o de otra manera usan." Este artículo
también dice "[e]l uso del término ‘tierras’ en los Artículos 15 y 16
incluirán el concepto de territorios, los cuales cubren el medioambiente
total de las áreas que los pueblos respectivos ocupan o de otra manera
usan." Los derechos posesorios de los pueblos nativos deben ser
protegidos. El Artículo 14 enuncia:
Estos derechos incluyen el derecho de estos
pueblos a participar en el uso, administración y conservación de estos
recursos." Finalmente, la convención requiere a los estados proveer penalidades
a la intrusión o uso no autorizado de estas tierras indígenas.
La convención sólo vincula a los estados
signatarios (21) pero su impacto puede extenderse mas lejos. Un comentarista
distinguido argumenta que, "[e]n adición a la creación de vínculos de
tratados entre estados ratificantes, la Convención No. 169 es propiamente vista
como un cuerpo de costumbre internacional nuevo y aun en desarrollo."
(22). Por lo tanto, haya o no firmado el Convenio No. 169, un país podría estar
vinculado por la costumbre internacional de reconocer los derechos de los
pueblos indígenas a la propiedad en recursos naturales que tradicionalmente han
usado.
Los derechos indígenas a la tierra y recursos
están también protegidos por varios instrumentos de derechos humanos de la
Organización de Estados Americanos (OEA) (23). La Convención Americana sobre
Derechos Humanos de 1978 es vinculante a los estados signatarios de la OEA.
Aunque la Convención no hace mención específica de los pueblos indígenas,
incluye "provisiones generales de derechos humanos que protegen la
tenencia de tierras y recursos tradicionales indígenas" incluyendo
"provisiones que sostienen explícitamente los derechos a la propiedad...
"(24). Este instrumento ha provisto uno de los raros ejemplos donde las garantías
de una convención internacional se han aplicado para vindicar los derechos
indígenas a los recursos naturales.
La comunidad Awas Tingni ha utilizado
exitosamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos para defender sus
tierras tradicionales en la región de la costa atlántica de Nicaragua (25). A
pesar de que la ley nicaragüense reconocía en general que los pueblos indígenas
tenían derecho a las tierras que tradicionalmente usan y ocupan, no reconocía
la propiedad indígena de la tierra y consideraba estas tierras sin título como
tierras estatales. El gobierno nicaragüense otorgó a una empresa extranjera
derechos a construir caminos y explotar madera in tierras tradicionales de los
Awas Tingni.
La comunidad Awas Tingni presentó una
petición con la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos buscando título
formal de las tierras y recursos comunales. Finalmente, la Corte interamericana
consideró al caso y entrego su juicio en el 2001. La corte concluyó que la
Declaración Americana incluye el derecho de los pueblos indígenas de poseer sus
tierras y recursos habituales bajo la protección de los gobiernos domésticos.
La corte resolvió que Nicaragua "violó los derechos a la propiedad
contenidos en el Artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en detrimento de los miembros de la comunidad Mayangna (Sumo) de los Awas
Tingni, en conexión con los Artículos 1(1) y 2 de la Convención. . .
."(26). Mando que Nicaragua debía "oficialmente reconocer, demarcar y
emitir título" para las tierras Awas Tingni y hacerlo "en
concordancia a la ley, valores, uso y costumbre habituales de estas comunidades
. . ." Esta decisión reciente ejemplifica la posibilidad de invocar las
protecciones de derechos individuales hallados en los instrumentos
internacionales de derechos humanos para sostener los derechos colectivos a la
tierra y recursos de pueblos indígenas cuando estos son ignorados por la ley
doméstica.
Un anterior instrumento de la OEA, la
Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, fue ampliamente
aceptada en 1948. La Declaración Americana es "el instrumento principal
para determinar los derechos sustantivos aplicables para aquellos países [de la
OEA no signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] en
procedimientos delante de la [Corte Interamericana]."(27). Al igual que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana no hace
mención específica de los pueblos indígenas sino mas bien provee provisiones
generales de los derechos humanos sosteniendo el derecho a la propiedad y otros
derechos humanos básicos de los individuos. El mismo principio adoptado por la
Corte en el caso Awas Tingni extendería los derechos individuales contenidos en
la declaración para asegurar los derechos colectivos basados en la ocupación y
uso habitual.
El Proyecto de Declaración Americana sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas se aprobó por la Comisión Interamericana
sobre Derechos Humanos en su 95º sesión, el 27 de febrero, 1997. El Artículo
XVI provee que la ley indígena debe ser una parte integral del sistema legal de
una nación y el Artículo XVII provee que las prácticas indígenas serán
incluidas en las estructuras organizacionales nacionales. Sigue entonces que la
tenencia tradicional de tierra y recursos debe ser reconocida por los gobiernos
nacionales. Anaya y Williams argumentan que:
El excluir los
regímenes propietarios indígenas de las propiedades protegidas por la
Convención Americana y la Declaración Americana perpetuaría la larga historia
de discriminación en contra de los pueblos indígenas. Tal aplicación
discriminatoria del derecho a la propiedad estaría en lucha con el principio de
no-discriminación que es parte fundamental del sistema Interamericano de
derechos humanos (28).
Debe notarse que los pueblos indígenas pueden
tener dificultades protegiendo sus derechos propietarios a las tierras y
recursos naturales si la extensión de las tierras se desconoce. Por esta razón,
hace tiempo que la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos citó a los
derechos de los pueblos indígenas bajo la Declaración Americana para apoyar su
decisión que Brasil debe demarcar las tierras del pueblo Yanomami. Las leyes de
Brasil reconocen los derechos de las comunidades indígenas de poseer tierras
que ocuparon tradicionalmente y les dieron el uso exclusivo de los recursos
naturales dentro de esas tierras. Sin embargo, cuando el gobierno empezó un
programa de construcción de carreteras y permitió la minería a gran escala, la
ocupación y desarrollo de tierras en áreas de los Yanomami causó daño social,
económico, cultural y medioambiental masivo a la gente y a la tierra. Habían
conflictos violentos con mineros y en algunos casos trabajadores de las
carreteras y mineros ahuyentaron a los indígenas de sus aldeas. Sin la
demarcación del territorio Yanomami su derecho de proteger tierras y recursos
de la ocupación o explotación ilegal por personas ajenas seria en su mayor
parte teoría. Al citarlo, la comisión indicó que Brasil debía demarcar los limites
Yanomami.
La demarcación se torna importante cuando
personas ajenas compiten por los derechos a tierras, aguas y otros recursos de
los indígenas. Pero si la demarcación no ocurre hasta ese momento, las fuerzas
políticas y económicas en oposición a los derechos indígenas tienen mas
probabilidades de utilizar todo su poder para impedir el reconocimiento total
por el gobierno de esos derechos. Si un gobierno ya otorgó derechos a la
explotación de tierras indígenas a otros, como en el caso Awas Tingni, la falta
de demarcación hace más difícil que el pueblo indígena pueda hacer frente a la
acción del gobierno. Por lo tanto, los grupos indígenas deben considerar
presionar que la extensión de sus territorios tradicionales sea determinada
antes que busquen la explotación de sus recursos.
B. Protección del Medioambiente
Tres tipos de tratados y normas
internacionales tienen el potencial de proteger los derechos indígenas a la
calidad de medioambiente relacionada con el uso y control del agua. El derecho
a la protección del medioambiente está implícito en los instrumentos
internacionales que reconocen los derechos indígenas a la tierra como los que
se analizaron en la sección anterior. Segundo, los derechos del medioambiente
se pueden derivar de garantías a los derechos humanos. Dado que la manera de
vivir y la misma existencia de los pueblos indígenas usualmente depende de su
relación con la tierra, sus derechos humanos son inextricables de sus derechos
del medioambiente. Por lo tanto, los instrumentos de derechos humanos son una
fuente de derechos a la protección del medioambiente que se extenderían a los
recursos hídricos. Finalmente, la emergencia de ley internacional protegiendo
al medioambiente tiene un significado especial para los pueblos indígenas.
Cuando se consideran en conjunto a estas protecciones es razonable concluir que
la comunidad internacional ahora considera que los pueblos indígenas tienen
derechos medioambientales que alcanzan al status de normas internacionales
(29). Estas normas proveen apoyo a los derechos de los pueblos indígenas de
proteger, usar y administrar recursos hídricos.
Uno de los instrumentos más importantes para
la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas es I.L.O. No
169. El Artículo 15 y párrafo 4 del Artículo 7 requiere a los estados
salvaguardar los derechos indígenas con respeto a los recursos medioambientales
y naturales de tierras indígenas. El Artículo 7 requiere a los gobiernos
"tomar medidas, en cooperación con los pueblos respectivos, para proteger
y preservar el medioambiente de los territorios que habitan." Y el
Artículo 15 provee que, "[l]os derechos de los pueblos respectivos a los
recursos naturales serán salvaguardados especialmente."
El primer tratado mayor internacional
específicamente para el medioambiente fue la Declaración de Estocolmo que emanó
de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medioambiente Humano de 1972.
En el Principio 5, esta declaración reconoció que "[l]os recursos no
renovables de la tierra deben emplearse de tal manera que guardan contra el
peligro de su futuro agotamiento y para asegurar que los beneficios de tal
empleo se comparten entre toda la humanidad." Aunque no trató
específicamente a los derechos de los pueblos indígenas la declaración puede
leerse para implicar que los pueblos indígenas tienen el derecho a un parte
equitativa de las aguas de un estado.
En 1992, la comunidad medioambiental
internacional reafirmó y actualizó los principios que se proclamaron en la
Declaración de Estocolmo hace veinte años en la Declaración del Río; se llegó a
un nuevo consenso con respeto a las políticas medioambientales internacionales
para la protección del ecosistema y diversidad biológica mundial (30). El
Principio 22 de la declaración reconoce que: "Los pueblos indígenas y sus comunidades,
así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la
ordenación del medio ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y
prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y prestar el apoyo
debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque participaran
efectivamente en el logro del desarrollo sostenible." Además, "los
principios del Río reflejan una evolución en el reconocimiento de la importante
naturaleza única de los problemas medioambientales enfrentados por los grupos y
comunidades indígenas."(31).
La Agenda 21, también adoptada en la
Conferencia del Río de la Naciones Unidas sobre el Medioambiente y el
Desarrollo en 1992, fue "esencialmente un plan de acción para llevar acabo
los principios de la Declaración del Río.(32) ." El Capítulo 26 de la
Sección 3 del tratado trata con el rol de los pueblos indígenas y sus
comunidades:
Los pueblos indígenas y comunidades tienen
una relación histórica con sus tierras y son en general descendientes de los
habitantes originales de tales tierras. En el contexto de este capítulo se
entiende que el término "tierras" incluye el medioambiente de las
áreas que los pueblos respectivos tradicionalmente ocupan. . . . Los pueblos
indígenas y sus comunidades gozarán la medida completa de derechos humanos y
libertades fundamentales sin impedimento o discriminación. Su habilidad de
participar completamente en prácticas de desarrollo sostenible en sus tierras
tiende a ser limitado como resultado de factores de naturaleza económica,
social e histórica. En vista de la interrelación entre el medioambiente natural
y su desarrollo sostenible y el bienestar cultural, social, económica y física
de los pueblos indígenas, los esfuerzos nacionales e internacionales de
implementar desarrollo sostenible y seguro para el medioambiente reconocerán,
acomodarán y fortalecerán el rol de los pueblos indígenas y sus comunidades.
El Capítulo 26.3 de la Agenda 21 también pide
el "[r]econocimiento que las tierras de los pueblos indígenas y sus
comunidades deben ser protegidas de actividades que no son seguras para el
medioambiente o que los pueblos indígenas respectivos consideran como social o
culturalmente inapropiados." Al reconocer que "la dependencia
tradicional y directa de los ecosistemas y recursos renovables, incluyendo la
cosecha sostenible, sigue siendo esencial al bienestar cultural, económico y
físico de los pueblos indígenas y sus comunidades" la Agenda 21 apoyaría
los derechos de los pueblos indígenas al agua necesaria para sostener su cultura
original.
El Capítulo 26.4 de la Agenda 21 reconoce la
importancia cultural de los controles medioambientales indígenas: "Algunos
pueblos indígenas y sus comunidades pueden requerir, in concordancia con la
legislación nacional, mayor control sobre sus tierras, auto-administración de
sus recursos, participación en decisiones sobre el desarrollo que les afectan,
incluyendo, donde sea apropiado, la participación en el establecimiento y
administración de áreas protegidas."
La Convención sobre Diversidad Biológica es
otro instrumento adoptado por casi todas las naciones del mundo en la
Conferencia del Río en 1992. Su interés en los pueblos indígenas se dirigía de
gran manera a la protección de su propiedad de recursos biológicos. Sin
embargo, un escritor argumenta que la convención podría asistir a los pueblos
indígenas, al menos indirectamente, en resistir la construcción de represas
dañina al medioambiente en sus territorios. Él cita a un juicio análogo de 1995
que los planes de construir un camino pavimentado en áreas silvestres dentro
del Parque Nacional Daisestuzan rompería la obligación del gobierno japonés de
"no destruir la biodiversidad" bajo la Convención de la Diversidad
Biológica (33).
La Conferencia del Río se esforzó en
equilibrar el desarrollo económico con la protección del medioambiente y al
mismo tiempo respetar la soberanía de los estados. Por lo tanto, los
compromisos internacionales que salieron de la conferencia resaltaron la
autonomía de los estados en la toma de decisiones sobre el desarrollo. El
Principio 2 de la Declaración del Río (en lenguaje similar al Principio 21 de
la Declaración de Estocolmo) dice que:
los Estados
tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias
políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las
actividades realizadas dentro de jurisdicción o bajo su control no causen daños
al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de
la jurisdicción nacional.
Esta conclusión podría limitar las demandas
que buscan aplicar la ley internacional para la protección de los derechos de
los pueblos indígenas a los recursos naturales, incluyendo el agua. Sin
embargo, se puede argumentar que el enunciado general en el Principio 2 está
subordinada a las protecciones específicas de los derechos de los pueblos
indígenas en los Principios 10, 22 y 23.
C. Derechos a la Subsistencia
Varios instrumentos internacionales sobre los
derechos humanos y derechos civiles protegen los derechos de las personas de
buscar y adquirir la subsistencia básica. Dado que el acceso al agua es
vitalmente importante en la búsqueda de la subsistencia para la mayoría de los
pueblos indígenas, estos instrumentos son otra fuente de derechos al uso y
control de recursos hídricos.
El Pacto Internacional de la Naciones Unidas
de los Derechos Civiles y Políticos (34)(ICCPR) indica en el Artículo 1 sección
2 que un pueblo no puede ser privado de su propia manera de subsistencia, y en
el Artículo 27 que "minorías étnicas . . . no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural . . ." El
Comité de Derechos Humanos se estableció para determinar quejas bajo el ICCPR.
Las decisiones del comité reconocen amplias protecciones para los usos
tradicionales de recursos naturales porque
la subsistencia
de los pueblos indígenas y otras actividades económicas tradicionales son una
parte íntegra de su cultura, y la interferencia de tales actividades puede ser
de perjuicio para su integridad y supervivencia cultural. Por necesidad, la
tierra, base de recursos y el medioambiente del mismo también requieren
protección para que las actividades de subsistencia estén salvaguardadas. . . .
[Por lo tanto, el comité indicó que] "se deben tomar los pasos necesarios
para restaurar y proteger los títulos e intereses de las personas indígenas en
sus tierras nativas" y que "el asegurar la continuidad y sostén de
formas tradicionales de economía de las minorías indígenas (casa, pesca y
cosecha), y la protección de lugares de significado religioso o cultural para
tales minorías . . . deben ser protegidos bajo el Artículo 27."(35).
Aparentemente existen por lo menos dos
limitaciones para protecciones potenciales a los derechos al agua bajo el
Artículo 27. Una es que la actividad debería se una actividad tradicional
cultural y no el uso del agua para el desarrollo económico moderno. La otra es
que el impacto a la cultura debería significativa y incidental o menor.
Un caso decidido por el comité en 1996
ilustra la aplicabilidad, y los limites, del Artículo 27. En Länsman contra
Finlandia pastores de renos de la etnia Sámi en el norte de Finlandia
desafiaron los planes del gobierno nacional de permitir la talla de árboles y
la construcción de caminos in un área de 3000 hectáreas usado por el Comité de
Pastores Muotkatunturi para pastoreo en invierno y nacimiento en primavera
(36). La comisión rechazó el reclamo porque halló que la talla no era en una
escala que amenazaría la cría tradicional de reno a un nivel que constituiría
una violación del Artículo 27. Indicó que "[m]edidas con apenas un impacto
limitado en la forma de vida y sustento de personas pertenecientes a una
minoría no necesariamente llegan a una privación de derechos bajo el Artículo
27."
Otro vehículo para buscar acceso a los
recursos hídricos mediante la protección internacional para usos de
subsistencia es el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Naciones Unidas (ICESCR)(37). Aunque el ICESCR no trata
directamente a los pueblos indígenas o los derechos a la tierra y recursos
naturales, varios de los artículos pueden aplicarse a los derechos indígenas al
agua. Por ejemplo, el Artículo 1 indica que "[e]n ningún caso podrá
privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia." El Artículo
11 incluye el derecho a un adecuado estándar de vida y el derecho de compartir
en sistemas agrarios eficientes. El Artículo 12 contiene el derecho a un
medioambiente protegido, saludable y ecológicamente seguro el cual incluye el
acceso a una cantidad suficiente de agua limpia. Los pueblos indígenas pueden
intentar usar estas provisiones para argumentar que tienen derecho a la
cantidad de agua suficiente para irrigar los cultivos que precisan para un
estándar de vida adecuado y a agua potable y otras condiciones medioambientales
relativas a su subsistencia. Sin embargo, la provisión de "medioambiente
saludable" del ICESCR es tan extensiva y tan general, que es difícil imaginar
su imposición contra un estado en ausencia de otras garantías más específicas.
D. Identidad Cultural
El respeto por las culturas indígenas se
encuentra en varios instrumentos internacionales. Por ejemplo, el Principio 20
de la Declaración de Viena, adoptada por la Conferencia Mundial sobre Derechos
Humanos de 1993 de las Naciones Unidas "reconoce la dignidad intrínseca y
la incomparable contribución de las poblaciones indígenas . . . y reitera
firmemente la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el
bienestar económico, social y cultural . . ." Presumiblemente, las
acciones estatales que desgastan los aspectos culturales únicos de los pueblos
indígenas estarían contrarias a la declaración. Pero como se vio en las
anteriores secciones, la ley internacional contiene protecciones más
específicas para los derechos a la tierra y recursos que son esenciales a la
supervivencia cultural de los pueblos indígenas.
Por ejemplo, I.L.O No 169 enmarca los
requerimientos que aseguran los derechos de los pueblos indígenas a la
propiedad de los recursos naturales de uso tradicional en términos de
integridad cultural. El Artículo 2 especifica que las acciones del mandato
deben incluir medidas dirigidas a "[p]romover la realización completa de
los derechos sociales, económicos y culturales de estos pueblos con respeto por
su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus
instituciones."
Algunos tratados internacionales hablan
principalmente de los derechos de los pueblos indígenas a la integridad
cultural y prohíbe acciones gubernamentales que desgastan o destruyen la
cultura tradicional. Estas prohibiciones podrían extenderse a permitir las
reducciones o contaminaciones de fuentes hídricas que resultan en la privación
de usos tradicionales del agua como la agricultura o propósitos espirituales, o
que imposibilitaría la vida comunitaria de los pueblos indígenas en su
territorio histórico. Los estudiosos han observado que: "bajo la ley internacional,
la obligación del estado de proteger a los derechos de los pueblos indígenas a
la integridad cultural incluye por necesidad la obligación de proteger a las
tierras tradicionales debido a la conexión inextricable entre tierra y cultura
dentro de este contexto. Así, los derechos a las tierras y recursos son
derechos a la propiedad prerrequisitos para la supervivencia física y cultural
de las comunidades indígenas . . ."(38).
En una decisión reciente, la Comisión
Mexicana de Derechos Humanos aplicó varios artículos de I.L.O. No 169 y la
Constitución Mexicana para proteger la supervivencia cultural del pueblo Cucupá
(39). Los Cucupá son una comunidad indígena de la región del delta del Río
Colorado. La administración gubernamental de tierra, aguas y pesca del delta de
los últimos 50 años ha llevado a la casi extinción de la comunidad Cucupá y el
daño a la salud medioambiental del delta, un área de gran valor en
biodiversidad y que ha sido designado como reserva de biosfera. Esta
administración destructiva llevó a Defensores del Fauna, en representación del
pueblo Cucupá, a pedir a la comisión asegurar una vida decente para los Cucupá
mediante una administración mejorada.
La comisión mexicana citó a varias secciones
del I.L.O. No. 169 la "obligación de los gobiernos de reconocer, proteger
y respetar los valores y practicas culturales de los pueblos indígenas, tales
como su medioambiente, especialmente su relación espiritual y cultural con las
tierras . . ." Luego ordenó a la agencia mexicana de recursos naturales,
Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), actualizar el
plan administrativo de la reserva de biosfera para asegurar las necesidades
culturales, ecológicas y económicas del pueblo Cucupá. La comisión requirió a
la agencia de agricultura, Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo
Rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA), de otorgar permisos adicionales de pesca
a los Cucupá. Esta decisión es un ejemplo de un pueblo indígena utilizando una
ley internacional de derechos manos en un tribunal doméstico para obligar a las
instituciones gubernamentales a promover la supervivencia económica y cultural
de comunidades indígenas mediante la administración mejorada de y acceso a
recursos naturales.
El artículo 27 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos (ICCPR) garantiza a los pueblos indígenas el
derecho de disfrutar de sus culturas. El Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas ha interpretado que el artículo 27 del ICCPR incluye la
protección a la integridad cultural (40). En el caso de la Banda del Lago
Lubicon (41), el gobierno provincial de Alberta, Canadá otorgó arriendas de
exploración mineral y talla de madera dentro del territorio aborigen de la
Banda del Lago Lubicon. El Comité de Derechos Humanos halló que esto violaba
las garantías de integridad cultural del Artículo 27 del ICCPR. La manera de
vida y cultura de la banda se vio amenazada por la combinación del fracaso
histórico y no equitativo de parte del gobierno en asegurar a la banda una base
de tierras a los cuales tenía un reclamo fuerte, y por permitir el desarrollo
de extracción de recursos a gran escala por parte de personas ajenas (42).
Cuando el gobierno japonés construyó una
represa en un área donde se encontraban sitios ceremoniales del grupo indígena
Ainu, dos Ainus presentaron demanda. La Corte del Distrito de Sapporo encontró
que la construcción perjudicaba a la cultura Ainu y que el gobierno violó al
derecho de gozar de su cultura indígena bajo el ICCPR (43). Morihiro Ichikawa
argumenta que es posible extender al Artículo 27 del ICCPR para asegurar
derechos de pesca y al agua para los Ainu como parte de su cultura (44).
Los pueblos nativos también pueden invocar
leyes de protección cultural que no son específicas a la cultura indígena. Por
ejemplo, Australia promulgó un estatuto (45) prohibiendo la construcción de una
represa proyectada por el estado de Tasmania en un área designada como sitio
Cultural Mundial y Herencia Nacional bajo la Convención de la Herencia Mundial.
Los proponentes de la represa desafiaron esta ley nacional, pero la Corte Alta
Australiana mantuvo la legislación, indicando que la convención imponía la
obligación a Australia de aprobar medidas para la preservación del sitio (46).
El Proyecto de Declaración sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas aun no obliga a alguna nación pero
si refleja a normas emergentes. El Artículo 21 dice que "[l]os pueblos
indígenas tienen el derecho de mantener y desarrollar sus sistemas económicos y
sociales, estar protegidos para disfrutar de sus propias formas de subsistencia
y desarrollo, y dedicarse libremente en todas sus actividades económicas
tradicionales y otras actividades económicas." El proyecto de declaración
ha estado bajo negociación y debatido por varios años y los estudiosos creen
que sus provisiones exigiendo el respeto por las practicas tradicionales,
integridad cultural y uso económico de tierras reflejan una norma internacional
aceptada que será de utilidad en afirmar los derechos indígenas a los recursos
naturales (47).
Varias declaraciones emergiendo de
conferencias internacionales son también útiles para determinar las actitudes y
normas de la comunidad internacional. A pesar de que no son "leyes
duras" en el sentido que sea probable que aplicadas por tribunales
internacionales o domésticos para requerir o prevenir acciones particulares de
un país, pueden ser de ayuda en interpretar y aplicar principios que se
encuentran en instrumentos formalmente adoptados y pueden proveer evidencia de la
aceptación de normas los cuales por su parte son fuentes de "leyes
blandas" o costumbre internacional los cuales son fuente aceptada de ley
internacional.
La Declaración de Principios de los Derechos
Indígenas adoptada por la Cuarta Asamblea General del Consejo Mundial sobre
Pueblos Indígenas pidió de manera más directa el reconocimiento legal de
derechos indígenas al agua, declarando en el Principio 9 que "los pueblos
indígenas tendrán derechos exclusivos a sus tierras tradicionales y sus recursos..."
incluyendo derechos a las "... aguas interiores y costales. . . ." Y
el Principio 12 enuncia que "[n]ingun proceso de conducta puede
emprenderse que directa o indirectamente, pueda resultar en la destrucción de
tierra, aire, agua, hielo del mar, fauna, hábitat, o recursos naturales sin el
libre e informado consentimiento de los pueblos indígenas afectados."
E. Discriminación Racial
El destruir o impedir acceso a los recursos
naturales indígenas, incluyendo el agua, pueden ser una forma de discriminación
racial. La Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación
de Toda Forma de Discriminación Racial de 1969 (CERD) ha sido ampliamente
aceptada por las naciones del mundo (48). La Comisión de las NN. UU. Sobre la
Eliminación de la Discriminación establecida por la Convención de las NN. UU.,
observó que:
En muchas regiones del mundo, los pueblos
indígenas han sido, y siguen siendo, discriminados, privados de sus derechos
humanos y libertades fundamentales . . . y han perdido su tierra y recursos a
colonos, firmas comerciales y empresas del Estado. Consecuentemente, la
preservación de su cultura y su identidad histórica ha sido y sigue estando en
peligro (49).
La convención reconoce al derecho a la
posesión de propiedades comunales para los pueblos indígenas y por lo tanto el
fracaso de un gobierno de respetar a la propiedad comunal puede violar estas
provisiones. Mackay explica que:
bajo el Artículo 5 de la CERD, por ejemplo,
las partes-estados están obligados a reconocer, respetar y garantizar el
derecho "a poseer propiedad en solitario como también en asociación con
otros" y el derecho de heredar propiedad, sin discriminación. El hecho de
no reconocer o proteger a los sistemas indígenas de posesión y herencia de la
propiedad es discriminatorio y niega la protección equitativa bajo ley (50).
En Australia, los derechos de los pueblos
indígenas recibieron poco reconocimiento legal hasta la última década. La
decisión Mabo de 1992 (51) de la Corte Alta Australiana reconoce la
existencia del título nativo a la tierra después de encontrar que la doctrina
utilizada para denegar tal título en el pasado era racialmente discriminatoria.
En 1975, el Parlamento Australiano promulgó el Acta sobre la Discriminación
Racial (52) específicamente para implementar a la CERD y partir de esa fecha la
extinción estatal de un título nativo estaba sujeta al desafío legal bajo
discriminación racial.
Los derechos bajo título nativo incluyen a
ciertos usos tradicionales como la caza, pesca y cosecha. Aunque los derechos
pueden perderse cuando los pueblos nativos pierden su conexión con la tierra o
por extinción cuando el gobierno otorga la tierra a otros, parece claro que los
Aborígenes tienen intereses en las tierras y aguas actualmente en posesión de
la Familia Real. El Acto sobre Títulos Nativos de 1993 confirma que el título
nativo puede reclamarse para aguas de la misma manera como para tierras. Esto
abre la posibilidad que los Aborígenes pueden reclamar derechos a la
utilización de aguas para cualquier actividad desde la irrigación hasta los
usos culturales y espirituales.
Un caso reciente apoya la conclusión que las
comunidades indígenas pueden afirmar sus derechos a los usos tradicionales del
agua. En el caso Spinifex (53) la Corte Federal confirmó un
acuerdo entre las partes que daba a los propietarios del título nativo de tomar
agua para el propósito de satisfacer sus necesidades personales, domésticas,
sociales, culturales, religiosas, espirituales o comunales no-comerciales,
incluyendo la observancia de leyes y costumbres tradicionales. Sin embargo, un
reclamo para agua de irrigación no prosperó tan bien. Existe una común
suposición que las prácticas históricas de las comunidades Aborígenes no
incluían a la irrigación y es posible que el estado niegue los derechos al agua
para usos no tradicionales. En contextos aparte del agua, sin embargo, las
cortes han indicado que ellos no limitarán los derechos bajo título nativo
estrictamente a los usos de costumbres que prevalecían en tiempos antiguos pero
permitirán, al menos, "el mantener las maneras del pasado en
circunstancias cambiadas."(54).
Un problema serio con los derechos nativos al
agua, aun para usos tradicionales comprobadas, es que están subordinadas a
todos los derechos que han sido otorgados a otros por el estado bajo la
legislación hídrica (55). Las cortes no han determinado si esto es racialmente
discriminatorio. Además, la misma promulgación de legislación hídrica puede ser
problemática para los pueblos indígenas buscando afirmar sus derechos al agua.
F. Derecho a la Auto-Determinación
En última instancia, el derecho más
importante para los pueblos indígenas puede ser el de poder gobernar la
asignación, uso y protección de los recursos naturales. Los sistemas estatales
de leyes del agua a menudo permiten usos que son dañinas a las culturas
indígenas y que compiten con los valores nativos abarcando desde lo económico a
lo espiritual. Al controlar las aguas de sus territorios, los pueblos indígenas
pueden asegurar que sean satisfechas sus propias necesidades. Encima, el
proteger la dignidad de las instituciones indígenas fortalece a las culturas
indígenas. Sin embargo, el mantener el control de la comunidad nativa sobre el
agua es a menudo difícil porque el estado lo considera una amenaza a su
soberanía así como a su habilidad de promover un desarrollo económico nacional.
El concepto de la auto-determinación nativa
se encuentra confundido por los diferentes conceptos, abarcando desde la mera
participación en los procesos de toma de decisiones estatales hasta la independencia
política (56). Los estados se sienten inseguros al respaldar principios
abstractos de auto-determinación indígena y por lo tanto el número y alcance de
las fuentes de ley internacional sobre este punto es limitado.
Algunas fuentes de ley internacional apoyan
claramente a la auto-determinación de los pueblos indígenas incluyendo su
derecho a controlar el agua y otros recursos naturales y la obligación de los
estados de respetar las leyes y costumbres nativos con respeto al uso del agua.
Adicionalmente, múltiples provisiones de ley internacional insisten que los
estados consulten con las comunidades nativas afectadas al tomar decisiones.
Sin embargo, las provisiones con relación a la auto-determinación son menores
en número y menos específicas que las provisiones de ley internacional
protegiendo a otros tipos de derechos con relación al agua.
El Preámbulo de I.L.O. No. 169 enmarca el
tratado en términos del derecho de los pueblos indígenas a ejercer
"control sobre sus propias instituciones, forma de vivir y desarrollo
económico." El tratado luego provee que "[l]os gobiernos tendrán la
responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos
respectivos, una acción coordinada y sistemática de proteger los derechos de
los pueblos y de garantizar el respeto a su integridad."
El Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (ICESCR) enuncia en el Artículo 1:
Todos los pueblos
tienen el derecho a la auto-determinación. En virtud de este derecho ellos
determinan libremente su estado político y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural . . . Todos los pueblos deben, para sus propios
fines, disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio a
cualquier obligación emergiendo de la cooperación económica internacional,
basándose en el principio de beneficio mutuo y la ley internacional (57).
El Proyecto de Declaración sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas fue aprobado por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en su 95º sesión, el 27 de febrero, 1997. Al igual que I.L.O
No 169, contiene protecciones mas detalladas y específicas para los derechos
indígenas a la tierra que los acuerdos más generales sobre los derechos
humanos. Contiene fuertes provisiones con relación a la auto-determinación
indígena. Aunque permanece como propuesta de tratado, la Declaración Americana
incluye el pronunciamiento mas completo de los elementos importantes para el
control nativo de recursos. Varios artículos indican los derechos de los
pueblos indígenas al auto-gobierno y el tener sus leyes reconocidas por el
sistema legal estatal. El Artículo XVI dice que las leyes indígenas deben
incorporarse en la ley doméstica:
Entre las provisiones con relación a los
recursos humanos, el Artículo XVIII enuncia que:
. . .
En un reclamo correctamente presentado
delante de la Comisión Interamericana, el proyecto de declaración puede ser una
fuente potente de derechos para aplicar los derechos y prácticas indígenas
tradicionales para asignar, administrar y utilizar el agua.
Bajo los auspicios del Consejo Económico y
Social y de la Comisión sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Grupo
de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas ha producido un bosquejo de Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (58). Esta declaración ha pasado
por varias revisiones. El bosquejo de declaración contiene varias secciones que
tratan a las tierras y otros recursos. El Artículo 26 incluye lenguaje
especialmente protectora de los derechos de los pueblos indígenas de aplicar la
ley de costumbre en la administración de sus tierras y aguas:
Los pueblos
indígenas tienen el derecho de poseer, desarrollar, controlar y usar las
tierras y territorios, incluyendo todo el medioambiente de las tierras, aire, aguas,
mares costales, hielo del mar, flora y fauna y otros recursos que
tradicionalmente poseyeron o de otra manera ocuparon o usaron. Esto incluye el
derecho al reconocimiento completo de sus leyes, tradiciones y costumbres,
sistemas de tenencia de tierra e instituciones para el desarrollo y
administración de recursos y el derecho a medidas efectivas de los Estados para
la prevención de cualquier interferencia con, enajenamiento o invasión de estos
derechos.
Al incluir específicamente a las
"aguas" dentro de las tierras y territorios la declaración también
apoyo el argumento que los recursos hídricos están bajo el alcance de tratados
y convenios internacionales asegurando los derechos indígenas a las tierras y
territorios tradicionales.
Finalmente, el Principio 12 de la Declaración
de Principios de Derechos Indígenas del Consejo Mundial sobre Pueblos Indígenas
indica que " la tradición y costumbre de los pueblos indígenas debe ser
respetado por los estados, y reconocido como fuente fundamental de ley."
IV. Conclusión
La ley internacional provee varios motivos
para asegurar los derechos indígenas al agua. Aunque no existe un precedente
del uso de la ley internacional para solucionar las demandas de derechos
indígenas al agua, si existe un número pequeño pero creciente de casos en los
cuales los pueblos indígenas han usado la ley internacional para proteger sus
derechos a otros recursos naturales tales como la madera o minerales. Varios de
estos casos se citan en esta publicación.
Los seis tipos de derechos identificados por
esta publicación ilustran maneras diferentes de enmarcar demandas y algunos de
los instrumentos de ley y normas internacionales que pueden ser la base de
estas demandas. Las demandas pueden venirse por el impedimento del acceso al
agua para usos tradicionales o usos comerciales por tribus y grupos.
Adicionalmente, los pueblos indígenas pueden invocar la ley internacional
cuando un gobierno toma acción que les priva de cantidades de agua o contamina
agua dentro de sus territorios tradicionales. Estas demandas tienen mayor
posibilidad de éxito si se han definido los límites de áreas tradicionales y se
ha incluido específicamente a los ríos específicos y otros cuerpos de agua. Los
pueblos indígenas pueden necesitar asegurar sus derechos retando las actividades
fuera de sus territorios tradicionales que afectan a estos ríos, tales como la
disminución o contaminación de río arriba.
Si los grupos indígenas empiezan sus
demandas, es probable que alegaran varias bases, y estas pueden no estar
limitadas a las categorías de derechos presentadas en esta publicación. Por
ejemplo, el Consejo Tribal Carrier Sekani de Canadá ha colocado una demanda a
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra la decisión del gobierno
provincial de permitir la talla de madera en tierras que han ocupado
tradicionalmente. Los Carrier Sekani han afirmado que esto viola sus derechos a
la propiedad, integridad cultural, auto-determinación y consulta, equidad bajo
la ley, y el de tener sus derechos asegurados por el estado bajo el Proyecto de
Declaración Americana sobre los Derechos de Pueblos Indígenas y el Proyecto de
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas.
Aunque esta publicación se ha concentrado
sobre los remedios bajo ley internacional de la violación de derechos indígenas
al agua. Esta fuera del alcance de esta publicación el identificar a las leyes
domésticas que puedan ser de utilidad en cada país. Pero, estas fuentes de ley
deben ser exploradas en cada caso, ya que pueden ser de mayor fuerza en o por
lo menos más familiares a las cortes domésticas. De manera similar a los
acercamientos mediante ley internacional para le vindicación de los derechos
indígenas al agua, ha sido poco frecuente que los pueblos indígenas intenten
usar a los acercamientos mediante ley doméstica para avanzar sus derechos al
agua y otros recursos naturales, excepto en algunos pocos países. En el momento
de buscar la ayuda de la ley en asegurar los derechos al agua en las cortes y
tribunales administrativos domésticos, los pueblos indígenas y sus abogados
deben considerar citar tanto a fuentes de ley domésticos como internacionales.
El conjunto de posibilidades para la
utilización de la ley internacional, así como la ley doméstica, para establecer
y proteger los derechos al agua indígenas es grande y complicado. Como mínimo,
los pueblos indígenas deben beneficiarse de la investigación legal de sus
situaciones individuales para identificar el acercamiento legal de mas promesa
para la protección de los derechos al agua. Las bases pueden variar de acuerdo
a situación de hecho de cada grupo. Adicionalmente, ellos precisan consejo bien
informado sobre los foros de mas promesa para asegurar esas bases. La
investigación y consejo necesario para los grupos indígenas precisa de
experiencia legal. Los pueblos indígenas requieren acceso a abogados que
conocen las leyes del país en particular así como expertos en ley
internacional. Si los grupos de un país llevan demandas que carecen de fuerza o
no estén presentadas correctamente y fallan, puede dañar los esfuerzos de otros
grupos. Por lo tanto, sería aconsejable a los grupos indígenas de varios países
coordinar esfuerzos regionales o internacionales para encontrar los mejores
casos para avanzar el desarrollo de ley internacional como una herramienta para
asegurar los derechos indígenas al agua.
(Documento presentado a WALIR:
Taller Derecho Indígena)
Citas
(1) Ver S. James Anaya & Robert A.
Williams, The Protection of Indigenous Peoples’ Rights Over Lands and
Natural Resources Under the Inter-American Human Rights System, 14 Harv.
Hum. Rts. J. 33 (2001).
(2) Id. en 33, citando a La
Carta Interamericana Garantías Sociales, en el Art. 39 (1948), reimpreso en la
Encyclopedia of the United Nations and International Relations 432, 433 (Edmund
Jan Omanczyk ed., 1990).
(3) I.L.O. No. 169, Preambulo, para. 5.
(4) S. James Anaya, Indigenous Rights
Norms in Contemporary International Law, 8 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 1,
48 (1991).
(5) Anaya & Williams, en 55
(6) John Alan Cohan, Environmental Rights
of Indigenous Peoples Under the Alien Tort Claims Act, the Public Trust
Doctrine and Corporate Ethics, and Environmental Dispute Resolution, 20
UCLA J. ENVTL. L. & POL’Y 133, 154 (2001).
(7) John Alan Cohan, Environmental Rights
of Indigenous Peoples Under the Alien Tort Claims Act, the Public Trust
Doctrine and Corporate Ethics, and Environmental Dispute Resolution, 20
UCLA J. ENVTL. L. & POL’Y 133, 154 (2001).
(8) David H. Getches, Indigenous Rights and
Interests in Water Under United States Law.
(9) Robert A. Williams, Jr., Encounters on
the Frontiers of International Human Rights Law: Redefining the Terms of
Indigenous Peoples’ Survival in the World, 1990 Duke L.J. 660, 695-96
(1990).
(10) Maura Mullen de Bolivar, A Comparison
of Protecting The Environmental Interests Of Latin-American Indigenous
Communities From Transnational Corporations Under International Human Rights
and Environmental Law, 8 J. Transnational L. & Pol’y 105 (1998).
(11) McFadden, 1995 81:5
(12)
(13) Miguel Solanes, Water: Rights,
Flexibility and Governance: A Balance that Matters?, Paper presented at
conference Allocating and Managing Water for a Sustainable Future: Lessons
From Around the World. Boulder, CO: Natural Resources Law Center,
University of Colorado School of Law, 2002.
(14) Petition for the Imposition of
Countervailing Duties Pursuant to Section 701 of the Tariff Act of 1930,
International Trade Administration, Investigation C-122-839, submitted by the
Natural Resources Defense Council, Defenders of Wildlife, Northwest Ecosystem
Alliance, Grand Council of the Cree (Eeyou Istchee) and Interior Alliance
(Nlaka'pamux Nation, Okanagan Nation, Secwepemc Nation, St'at'imc Nation, and
Southern Carrier Nation) (May 10, 2001). The U.S. added land tenure to its
claim against Canada for permission to impose duties on Canadian timber. Notice
of Final Affirmative Countervailing Duty Determination and Final Negative
Critical Circumstances Determination: Certain Softwood Lumber Products from
Canada, 67 Fed. Reg. 15,545 (April 2, 2002).
(15) Vea Russel Lawrence Barsh, A
Social Theory of Fair Trade, with Special Reference to Indigenous Peoples, 96
Am. Soc’y Int’l L. Proc. 279 (2002).
(16) Vea Raizda Torres, 16 Yale J.
Int’l L. 127(1991); Sub-Commission on Prevention of Discrimination and
Protection of Minorities: Study of the Problem of Discrimination Against
Indigenous Populations, Report of the Working Group on Indigenous Populations
on its Third Session, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/ 1984/20, p. 27 (1984)("[s]e
expresó el idea por parte de todos los observadores de poblaciones indígenas
que asistieron a la reunión que la preservación de la vida y cultura de las
poblaciones indígenas estaba indisolublemente ligada a sus tierras y recursos
naturales . . . La restauración de al menos una parte de su base de tierra a
las comunidades indígenas se consideró no solo representaba una compensación
necesaria por años de opresión, pero además como la única base para asegurar el
futuro de las poblaciones indígenas."); James Anaya, Indigenous Peoles in
International Law 105 (1996), citando Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Politicos, Dec. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI), art. 1(2), 999
U.N.T.S. 171 (entró en vigencia Mar. 23, 1976) y Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Dic. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI),
art. 1(2), 993 U.N.T.S. 3 (entró en vigencia Ene. 3, 1976) ("Con
relevancia a las demandas indígenas a la tierra está la provision de
auto-determinación, comun a ambos pactos internacionales de derechos humanos,
el cual afirma: ‘En ningún caso se privará un pueblo de sus propios medios de
subsistencia.’")
(17) De los países vistos en los estudios de
WALIR, la convención ha sifo ratificada por Argentina (1984), Bolivia(1979),
Chile (1990), y Perú (1978).
(18) Fergus MacKay, Universal Rights or a
Universe Unto Itself? Indigenous Peoples’ Human Rights and the World Bank’s
Draft Operational Policy 4.10 on Indigenous Peoples, 17 Am. U. Int’l L.
Rev. 527, (2002).
(19) Martin Wagner, The International
Legal Rights of Indigenous Peoples Affected by Natural Resource Exploitation: A
Brief Case Study, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 491, 497 (2001).
(20) MacKay supra nota 10, en 598-99
(21) Tres de los países vistos en los
estudios de WALIR han ratificado al I.L.O. No 169: Argentina(2000), Bolivia
(1991) y Perú (1978)
(22) S. James Anaya, Indigenous Rights
Norms in Contemporary International Law, 8 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 1,
8 (1991).
(23) O.E.A. Serie de Tratados No. 36, 1144
U.N.T.S. 123, July 18, 1976. La Convención se ratificó por Argentina (1984),
Bolivia (1979), Chile (1990) y Perú (1978).
(24) Anaya & Williams, en 41.
(25) Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community
contra Nicaragua, Caso 11.555, (ser. C) no. 79 (Ago. 31, 2001).
(26) Traducción no official de párrafos
seleccionados del Juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
Caso de la Comunidad Indígena Mayagna (Sumo) de los Awas Tingni contra La
República de Nicaragua (Ago 31, 2001)
(27) Anaya & Williams, en 41.
(28) Anaya & Williams, 14 Harv. Hum. Rts.
J. en 43.
(29) Cohan, supra en 154
(30) Adoption of Agreements on Environment
and Development: The Rio Declaration on Environment and Development, U.N. Doc.
A/CONF.151/26/Rev.1 (1992), reimpreso en 31 I.L.M. 876 (1992).
(31) Martin A. Geer, Foreigners in Their
Own Land: Cultural Land and Transnational Corporations – Emergent International
Rights and Wrongs, 38 Va. J. Int’l L. 331, 382 (1998).
(32) Geer en 383.
(33) Morihiro Ichikawa, "Protection of
Ecological and Cultural Values of Watersheds Under the Convention on Biological
Diversity and the International Covenant on Civil and Political Rights,"
Publicación presentada en la conferencia Allocating and Managing Water for a
Sustainable Future: Lessons From Around the World. Boulder, CO: Natural
Resources Law Center, University of Colorado School of Law, 2002.
(34) El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ha sido ratificado por Argentina (1986), Bolivia (1982),
Chile (1972), Perú (1978) y los Estados Unidos (1992).
(35) MacKay supra note 2, at 596-97
(36) Jouni E. Länsman v. Finland,
Communication No. 671/1995, U.N. Doc. CCPR/C58/D/671/1995 (1996), disponible en
http:// www.umn.edu/humanrts/undocs/html/VWS67158.htm.
(37) De los países vistos en los estudios de
WALIR, la Convención Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha sifo ratificada por Argentina (1989), Bolivia(1982), Chile
(1972), y Perú (1978). Los Estados Unidos son signatarios pero aún no ratificó
a la convención.
(38) Anaya and Williams, 14 Harv. Hum. Rts.
J. at 53
(39) Comisión Mexicana de Derechos Humanos,
Carta de Decisión No. 8/2002 (Abr. 19, 2002).
(40) Anaya & Williams, en 51 citando a
Com. DD. HH. de las NN. UU., Comentario General No. 23 (50) (Art. 27),
HRI/GEN/1/Rev.1 en 38, adoptado Abr. 6, 1994
(41) Lubicon Lake Band v. Canada, 1990
Informe Annual del Comité de Derechos Humanos, NN. UU. Doc. A/45/40, Vol. II,
App. A (1990). Ver también Dominic McGoldrick, Canadian Indians, Cultural
Rights and the Human Rights Committee, 40 Int’l & Comp. L.Q. 658 (1991).
(42) Benedict Kingsbury, Indigenous Peoples
in International Law: A Constructivist Approach to the Asian Controversy, 92
Am. J. Int’l L. 414, 438 (1998).
(43) Kayano et al. v. Hokkaido
Expropriation Committee, 1598 Hanrei Jiho 33, 938 Hanrei Times 75 (Sapporo
Dist. Ct., Mar. 27, 1997).
(44) Ichikawa, supra
(45) World Heritage Properties Conservation
Act of 1983 (Austl.).
(46)
(47) Williams, supra at 689-90
(48) Los países vistos en los estudios de
WALIR, que han ratificado a la convención son Argentina (1968), Bolivia(1970),
Chile (1971), Perú (1971) y los Estados Unidos (1994)
(49) Comité sobre la eliminación de
Discriminación Racial, Recomendación General XXIII sobre pueblos indígenas,
adoptado en la 1235a reunion, 18 de agosto 1997, CERD/C51/Misc..13/Rev. (1997),
para 3.
(50) MacKay supra nota 2, en 597
(51) Mabo v Queensland, [1992] 175 CLR
1.
(52) Racial Discrimination Act, 1975
(Austl.).
(53) Mark
Anderson on behalf of the Spinifex People v. State of Western Australia,
[2000] FCA 1717
(54) Members
of the Yorta Yorta Aboriginal Community v. State of Victoria (2001) 180 ALR
655; [2001] FCA 45.
(55) Ngalpil
v State of Western Australia, [2001] FCA 1140.
(56) Ver
Maivan Chech Lam, At the Edge of the State: Indigenous Peoples and Self
Determination (2000).
(57) Anaya & Williams, en 55
(58) Doc. NN. UU. E/CN.4/1995/2;
E/CN.4/Sub.2/1994/56