DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS AL AGUA Y NORMAS INTERNACIONALES

David H. Getches

 

I.- Introducción

Los pueblos indígenas de casi todos los países han visto sus fuentes tradicionales de agua explotados por sociedades no-nativas para el beneficio económico de la sociedad dominante. La disminución y polución de fuentes de agua para estos propósitos a menudo han limitado la habilidad de los pueblos nativos en efectuar tareas hídro-dependientes tales como la agricultura o la pesca y a la vez perpetuar culturas que pueden depender de actividades de subsistencia tradicionales y prácticas espirituales que requieren el acceso al agua. Adicionalmente, los gobiernos nacionales típicamente han creado sistemas de leyes del agua que benefician a la utilización no-nativa y permiten la disminución o polución de fuentes de agua necesarias para la subsistencia de los pueblos indígenas.

Aunque algunos países han empezado a reconocer los derechos indígenas al agua de los pueblos nativos, es más común que se desestime las normas indígenas. Sin embargo, las comunidades nativas tendrían derechos bajo las leyes domésticas que no han aprovechado de manera completa. El tema de derechos indígenas en las leyes domésticas del agua de varios países se analiza en varias publicaciones del proyecto WALIR. Esta publicación se limita solamente al potencial que existe para afirmar los demandas bajo la ley internacional en casos de privación de uso indígena al agua.

Casi la totalidad de las poblaciones indígenas comparten un conjunto similar de problemas enraizados en su situación socio-política única como poblaciones no-dominantes, colonizadas o conquistadas. A la medida que los poderes coloniales extienden su control las poblaciones indígenas a menuda han sufrido. Los colonizadores extraen, desarrollan o despojan los recursos locales naturales en su búsqueda de riqueza. Bajo la máscara de "civilizar" a los grupos nativos, que a menudo se consideraban primitivos, los colonizadores imponían sistemáticamente sus identidades culturales y políticas a las poblaciones indígenas quienes a menudo se veían despojados de muchas de sus tierras y recursos ancestrales y privados de su manera de vivir tradicional.

En los medioambientes áridos o semiáridos la dependencia al agua para sobrevivir y ganarse el sustento de la tierra es una realidad particularmente pronunciada. Esto es una verdad en muchas áreas de las Américas donde los grupos indígenas aún se encuentran, tales como los desiertos y planicies de los Estados Unidos y México y el altiplano de la región andina de Sudamérica. Muchos pueblos nativos de las Américas han encontrado la manera de asirse a su heredad cultural al ser empujados a áreas remotas por los colonizadores y los inmigrantes europeos que siguieron. Los blancos recién llegados consideraban improductivas o no deseables a estas tierras. La sobre vivencia, tanto económica como cultural, para las sociedades anteriormente aisladas se ha tornado progresivamente dificultosa debido a que el crecimiento de las poblaciones y economías no-nativas provoca mayor demanda a los restantes recursos naturales a los que se suma el agua.

No existe un cuerpo de ley internacional que específicamente protege a la habilidad de los pueblos nativos de prevenir el sobre uso o mal uso del agua por pueblos ajenos o asegurar su acceso al agua para sus propias necesidades. Sin embargo, varios acuerdos multinacionales y normas internacionales tienen relación a las conductas, prácticas y políticas de los gobiernos dominantes con respeto a las poblaciones e individuos indígenas. Así como los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y a los recursos naturales, las posibles demandas indígenas de derecho al agua se pueden derivar de garantías internacionales a los derechos humanos y compromisos a la protección del medioambiente. El hecho que no se hace mención específica del agua se debe en parte a que solo recientemente la ley internacional empieza a comprender la naturaleza única de las demandas por los pueblos indígenas a los recursos naturales. Además, los grupos o individuos indígenas recién empiezan a afirmar demandas a tierras y recursos naturales (con la excepción de las leyes domésticas de unos pocos países.) Es probable que se verán mas demandas en cuanto los derechos humanos internacionales incluyen los derechos indígenas al agua y otros recursos naturales.

II.- La naturaleza de la ley internacional

A. Acuerdos formales

Aunque la ley internacional no contiene protección específica de los intereses indígenas del agua, las demandas indígenas pueden ajustarse a varias categorías de protección que se mencionan en los instrumentos de derecho humano con respeto a los derechos a la propiedad, protección ambiental, subsistencia, preservación cultural, discriminación racial y autodeterminación. Por lo tanto, varios acuerdos podrían servir de base bajo ley internacional para el reclamo de los pueblos indígenas al derecho humano al agua y otros recursos naturales.

Se ha visto emerger un cuerpo de ley internacional de derechos humanos aplicable a los derechos de los pueblos indígenas en los últimos cincuenta años. En 1948 la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos tomó el primer paso al aceptar el artículo 39 de la Carta Interamericana de Garantías Sociales (1). La Carta requiere a los estados americanos tomar "‘medidas necesarias’ parar proteger las vidas y propiedades de los pueblos indígenas, ‘defendiéndoles de la exterminación, protegiéndoles de la opresión y explotación.’(2)" A partir de este reconocimiento regional de los derechos indígenas en 1948, varios acuerdos multilaterales y bilaterales se han adoptado con el propósito de proteger a los derechos de los pueblos indígenas.

Uno de los acuerdos más importantes es la Convención de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Pueblos Indígenas y Tribales de 1989 (I.L.O. No. 169.) El tema base de I.L.O. No. 169 se manifestó en el preámbulo de la convención, el cual reconoce "las aspiraciones de los pueblos [indígenas] de ejercer control sobre sus propias instituciones, manera de vivir y desarrollo económico y de desarrollar sus identidades y religiones dentro del marco de los estados donde residen."(3) El docente James Anaya explica que "[b]ajo esta premisa, la convención incluye provisiones que avanzan la integridad cultural, derecho a la tierra y recursos naturales y la no-discriminación en las esferas del bienestar social de los pueblos indígenas; y en general demanda a los estados respetar las aspiraciones de los pueblos indígenas en toda decisión que les afecta (4).

Varias otras convenciones internacionales relacionadas principalmente a los derechos humanos o, recientemente, a la protección del medioambiente son fuentes potenciales de derechos indígenas con relación a la tierra y recursos, calidad del medioambiente, subsistencia, discriminación racial y cultural, y la auto-determinación o participación en la toma de decisiones. Esto se analiza en la siguiente sección. Algunos tribunales internacionales encargados a ejecutar acuerdos internacionales y cortes de algunos países han fallado en pro de la aplicación de estas leyes internacionales para la protección de los intereses de los pueblos indígenas. Sin embargo, ninguna corte ha extendido el alcance de la ley internacional a la protección del acceso al agua por pueblos indígenas. La posibilidad de tales demandas se explora en esta publicación.

B. Ley internacional informal o costumbre internacional

Además de los acuerdos formales y obligatorios, las naciones del mundo han aceptado una variedad de normas con posible aplicación los derechos indígenas al agua. Por ejemplo, la "Agenda 21" adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medioambiente y el Desarrollo de 1992 en Río de Janeiro, provee un conjunto de estándares para los países en el uso y conservación de los recursos naturales. Casi la totalidad de las naciones del mundo han aceptado estos estándares. Un estándar requiere "la participación completa del público, en especial los grupos usuarios de agua y los pueblos indígenas y sus comunidades."

Pero no todas las fuentes discutidas en esta publicación han sido adoptadas por cada país o si quiera cada país visto por los estudios de WALIR. Algunos son apenas documentos en borrador que aun no han sido presentados a las Naciones Unidas u otra organización internacional para su consideración. Aun así, siguen siendo fuentes de mucha ayuda para poder encontrara las normas que deben guiar la conducta internacional hacia los pueblos indígenas. El Artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia indica que las costumbres están entre las fuentes primarias de ley internacional:

La Corte, cuya función es tomar decisiones sobre disputas que le son sometidas en concordancia con la ley internacional, aplicara:

    1. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, estableciendo reglas expresamente reconocidas por los estados contestatarios;
    2. las costumbres internacionales, como evidencia de una práctica general aceptada por ley;
    3. los principios generales de la ley reconocidos por las naciones civilizadas;
    4. sujeta a las provisiones del Artículo 59, decisiones jurídicas y las enseñanzas de los publicistas de máxima calificación de las varias naciones como fuente subsidiaria para la determinación de las reglas de ley.

Las costumbres internacionales, incluida en el inciso 2, existen donde haya un consenso entre los estados con respeto a las prácticas y normas legales en un tema particular. Si existe un entendimiento común, los estados pueden esperar que otros estados actúen en conformidad con el consenso general. Es argüible que tal consenso existe actualmente en cuanto conciernen los derechos de los pueblos indígenas:

[E]s evidente que los pueblos indígenas han logrado un nivel apreciable de preocupación internacional en pro de sus intereses, y que existe un movimiento apreciable hacia una convergencia de opinión internacional sobre el contenido de los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo los derechos sobre tierras y recursos naturales. El desarrollo hacia una consenso sobre el contenido de los derechos indígenas simultáneamente levanta las expectativas que los derechos se sostienen, a pesar de que no haya un acto formal de asentimiento a una norma articulada (5).

Basándose en gran parte al contenido de las convenciones y costumbres sobre los derechos humanos internacionales, John Alan Cohan argumenta que "la comunidad internacional ahora considera que los pueblos indígenas tienen derechos medioambientales que suben al nivel de normas internacionales" y que "... porque la manera de vivir y la existencia de los pueblos indígenas depende de su relación a la tierra, sus derechos humanos son no extraíbles de sus derechos medioambientales..."(6). Estos derechos medioambientales pueden incluir "el derecho de los pueblos indígenas de controlas su tierra y otros recursos naturales... de mantener su manera tradicional de vivir."

Como provee el párrafo número 3 del Artículo 38, los principios generales de la ley domestica de los países pueden constituir una costumbre internacional. Sin embargo, no existen principios generales aplicables para los derechos indígenas al agua. Solamente "algunos poco países, entre ellos los Estados Unidos, han llevado a cabo esfuerzos sustanciosos para proteger la herencia de las poblaciones indígenas." (7) En los Estados Unidos, esta protección incluye el derecho a cantidades adecuadas de agua (8).

C. Imposición de la ley internacional

1. Tribunales internacionales

Asumiendo que los acuerdos y normas internacionales incluyen protecciones invocables para el apoyo a las demandas indígenas con relación al agua, aun así puede ser difícil encontrar un foro que oiga el reclamo. El docente Robert Williams escribe que "la Corte Internacional de Justicia y muchos otros foros de ley internacional más efectivos y de altos perfiles están solo a disposición de los estados – un término que bajo las concepciones actuales de la ley internacional no incluye a los pueblos indígenas." (9).

Existen algunos tribunales que han sido creados para llevar acabo acuerdos de protección a los derechos humanos y permiten a los individuos y grupos llevarles demandas. Esto incluye el Comité sobre los Derechos Humanos. Las entidades similares, tales como la Comisión Interamericana sobre los Derechos Humanos, existen para imponer e interpretar los acuerdos regionales. La primera decisión de estos cuerpos es sobre si un reclamo es admisible de acuerdo a las protecciones de los instrumentos relevantes y las reglas bajo las cuales operan. No es siempre posible que un reclamo sea oído por estos cuerpos, pero los pueblos indígenas han tenido éxito en ganarse acceso para perseguir sus demandas a los recursos naturales en un número de casos recientes (10).

2. Cortes Domésticas

Las cortes nacionales y tribunales administrativos pueden también aplicar la ley internacional. Por lo tanto, la utilidad de los acuerdos y normas internacionales para los pueblos indígenas varia entre países, basado al grado que sus cortes aceptan la ley internacional como base de decisión. Esta aceptación esta particularmente limitada en las cortes de los Estados Unidos. Primero, los EE.UU. no han ratificado muchos acuerdos potencialmente aplicables. Así mismo, las cortes de los EE.UU. raramente aplica la ley internacional aun cuando los EE.UU. hayan suscrito a los instrumentos particulares.

En el transcurso de los últimos 200 años, los jueces de los EE.UU. han desarrollado una serie de reglas y prácticas que minimizan el rol de la ley internacional en la litigación doméstica. Considerándolos colectivamente, estas reglas y prácticas consisten un provincialismo minucioso y enraizado – una animosidad institucional, casi reflexiva, hacia la aplicación de la ley internacional en las cortes de los EE.UU. Como consecuencia, la ley internacional casi no juega parte en la práctica jurídica de los Estados Unidos. Raramente se menciona en los casos americanos y casi nunca provee la base de la decisión sobre el cual torna el juicio (11).

Las cortes de otras naciones son más amistosas a las demandas traídas bajo ley internacional. En esta publicación, se analizan varias decisiones de cortes domésticas que imponen ley internacional.

3. Asuntos de libre comercio

Han emergido tratados y tribunales especiales para asegurar el libre comercio, creándose un cuerpo de ley internacional separado y actualmente muy influyente. Esto levanta preocupación colateral sobre la imposición de ley internacional para proteger los derechos indígenas a los recursos naturales cuando el hacerse inhibiría el comercio e inversiones internacionales. Algunas de las cortes especiales de comercio interpretan los tratados bilaterales y multilaterales elevando el libre comercio encima de otros valores e intereses. Así, por ejemplo, la Organización Mundial del Comercio ha sido reacia en permitir a los signatarios del Tratado General de Tarifas y Comercio adaptar medidas que creen necesarias para proteger especies cubiertas por el Convenio sobre el Comercio de Especies en Peligro si es que estas inhiben el libre comercio (12).

Si un país intenta limitar la importación de bienes debido a que la manera de su producción daña a los derechos indígenas, ¿permitirá el OMC u otro cuerpo similar tal restricción? Aunque aún no se ha visto esta confrontación, es posible que el OMC y otras entidades, tales como los tribunales imponiendo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y similares tratados, subordinan los intereses y derechos de los pueblos indígenas a la promoción del libre comercio. A menudo esto ha sido norma en los casos donde los estados han intentado restringir la importación de bienes producidos en maneras que ofenden las leyes nacionales de medioambiente. Estos tratados inherentemente representan "una falta de equilibrio entre la protección de intereses privados y la necesidad de promover y proteger el bienestar público."(13) Por esta razón, puede que los pueblos indígenas no prevalezcan cuando sus derechos bajo ley internacional estén en conflicto con los intereses de libre comercio.

Los conflictos entre los derechos indígenas y el libre comercio pueden venirse por otras razones. Por ejemplo, una empresa internacional puede invertir en el desarrollo y transferencia de agua causando daño a las culturas y economías internacionales. Si un gobierno nacional intenta restringir el desarrollo hídrico – particularmente si ocurre posterior a una concesión inicial de tomar el agua – una corte de comercio puede verlo como una expropiación en conflicto con los principios de libre comercio protegiendo las inversiones internacionales. Esto daría a la empresa el derecho a la compensación.

Sería aconsejable a los pueblos indígenas y sus aliados tomar la iniciativa y utilizar el régimen de libre comercio como un vehículo para imponer sus derechos. Algunas naciones nativas de Canadá junto a varios grupos medioambientales han intentado un experimento en el uso afirmativo de ley comercial. Junto a los Estados Unidos, ellos han llevado una queja ante la OMC afirmando que las exportaciones canadienses de madera se subsidian injustamente al no considerar los intereses de los pueblos indígenas en la madera cortada de sus tierras originales (14). Si Canadá respetara los derechos económicos y culturales de los pueblos indígenas, cuyas tierras originales han sido cosechadas, el precio de la madera sería mas alta. Por lo tanto, la indiferencia a los derechos tribales a la tierra y los recursos naturales resultan en un precio injusto para la madera y esto permite a los países importadores imponer una tarifa. La OMC no ha decidido este caso. Es posible, claro, que el tribunal, al existir para un solo propósito, ignore las protecciones de los pueblos indígenas derivadas de otros tratados internacionales al calcular los subsidios. Aun así, el uso afirmativo de la ley comercial para imponer los derechos indígenas a los recursos puede tornarse una opción para los pueblos afectados por la explotación en sus territorios sin consentimiento o compensación si es que resulta en la exportación de productos (15).

III. Tipos de demandas de derechos indígenas al agua bajo la ley internacional

Los varios acuerdos internacionales y fuentes potenciales de costumbre internacional que podrían ser fuentes de derechos indígenas al agua se pueden dividir aproximadamente en categorías que corresponden a los tipos de demandas que los pueblos indígenas pueden afirmar cuando quedan privados del acceso al agua. Algunos acuerdos y normas apoyan las demandas que se ajustan dentro de varias categorías.

A. Protecciones para las tierras y recursos indígenas

Debido a que las poblaciones indígenas se atan inextricablemente a sus tierras para su sustento, identidad cultural y espiritualidad sus demandas para el reconocimiento de los derechos indígenas a la tierra tienen relación cercana a las demandas de protección de derechos humanos (16). Los tratados internacionales medioambientales también apoyan los derechos indígenas a la tierra y recursos.

Al hablarse de derechos indígenas a la tierra es importante clarificar dos puntos. Primero, los derechos a la tierra incluyen el agua. Las fuentes de ley internacional no son siempre son explícitos en cuanto a esto pero varios instrumentos, incluyendo declaraciones saliendo de conferencias internacionales, hacen la conexión entre tierra y agua. La Declaración de Principios para la Defensa de Naciones y Pueblos Indígenas de Hemisferio Occidental fue desarrollada y circulada por participantes indígenas de la Conferencia de Organización No-gubernamental Sobre la Discriminación en Contra de las Poblaciones Indígenas, Ginebra, 1977. Este indicó en el Artículo 10 que "[l]os derechos a la tierra de los pueblos indígenas incluyen... derechos completos y aguas interiores y costales." El Artículo 11 indica que:

Será ilegal para cualquier estado el hacer o permitir cualquier acción o curso de conducta con respeto a los territorios de una nación o grupo indígena mediante los efectos de polución de tierra, aire, agua o que en cualquier manera disminuye, desplaza o destruye cualesquier recursos naturales u otros recursos bajo el dominio de, o vital para la vivencia de una nación o grupo indígena.

El segundo punto es que los derechos a la tierra de los pueblos indígenas no se limitan a los derechos de propiedad. Estos extienden al uso y ocupación de tierras y recursos. La Convención Americana de Derechos Humanos (17) también reconoce los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y recursos que no derivan del reconocimiento estatal formal, pero de uso y ocupación tradicional (18). Este entendimiento se basa en gran parte sobre la realización que "[c]iertos pueblos indígenas mantienen una relación especial con sus tierras tradicionales, y una dependencia estrecha a los recursos naturales que se encuentran en estas – cuyo respeto es esencial para su sobre vivencia física y cultural."(19) MacKay observa que:

De acuerdo a la CIADH, los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad, incluyendo la propiedad privada, se derivan de sus propias formas de tenencia de tierra, ocupación tradicional, y existen en ausencia a un reconocimiento formal del estado. Esto es consistente a la jurisprudencia sobre títulos aborígenes en la mayoría de los estados sujetos a "common law" y los instrumentos internacionales en general. La CIADH ha relacionado los derechos territoriales en un número de ocasiones a la integridad cultural, por lo tanto reconociendo la conexión fundamental entre la tenencia indígena de tierras y seguridad de recursos y el derecho de practicar, desarrollar y transmitir su cultura libre de interferencia injustificable. En 1997, por ejemplo, la CIADH expresó que: para muchas culturas indígenas, la utilización continuada de sistemas tradicionales colectivas para el control y uso de territorio es esencial para su supervivencia, así como su bienestar individual y colectivo. El control de la tierra se refiere tanto a la capacidad de este de proveer los recursos para sostener la vida, y "el espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo."(20).

Los tratados para derechos humanos incluyen fuertes protecciones para derechos indígenas a la tierra. El Artículo 3 de I.L.O no. 169 provee que los pueblos indígenas y tribales gozaran de la totalidad de derechos humanos los cuales, por su cuenta, incluyen derechos al uso de la tierra. Las provisiones para los derechos a la tierra de I.L.O No. 169 están enmarcados por el Artículo 13 el cual se refiere a tierras o territorios que "ellos ocupan o de otra manera usan." Este artículo también dice "[e]l uso del término ‘tierras’ en los Artículos 15 y 16 incluirán el concepto de territorios, los cuales cubren el medioambiente total de las áreas que los pueblos respectivos ocupan o de otra manera usan." Los derechos posesorios de los pueblos nativos deben ser protegidos. El Artículo 14 enuncia:

    1. Los derechos de propiedad y posesión de los pueblos respectivos sobre las tierras que ocupan tradicionalmente se reconocerán. Adicionalmente, se tomarán medidas en los casos apropiados para salvaguardar el derecho de los pueblos respectivos para utilizar tierras no ocupados exclusivamente por ellos, pero a los cuales tradicionalmente han tenido acceso para su subsistencia y actividad tradicional...
    2. Los gobiernos tomaran los pasos necesarios para identificar las tierras que los pueblos respectivos ocupan tradicionalmente, y garantizaran la protección efectiva de los derechos a propiedad y posesión.

Estos derechos incluyen el derecho de estos pueblos a participar en el uso, administración y conservación de estos recursos." Finalmente, la convención requiere a los estados proveer penalidades a la intrusión o uso no autorizado de estas tierras indígenas.

La convención sólo vincula a los estados signatarios (21) pero su impacto puede extenderse mas lejos. Un comentarista distinguido argumenta que, "[e]n adición a la creación de vínculos de tratados entre estados ratificantes, la Convención No. 169 es propiamente vista como un cuerpo de costumbre internacional nuevo y aun en desarrollo." (22). Por lo tanto, haya o no firmado el Convenio No. 169, un país podría estar vinculado por la costumbre internacional de reconocer los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad en recursos naturales que tradicionalmente han usado.

Los derechos indígenas a la tierra y recursos están también protegidos por varios instrumentos de derechos humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA) (23). La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1978 es vinculante a los estados signatarios de la OEA. Aunque la Convención no hace mención específica de los pueblos indígenas, incluye "provisiones generales de derechos humanos que protegen la tenencia de tierras y recursos tradicionales indígenas" incluyendo "provisiones que sostienen explícitamente los derechos a la propiedad... "(24). Este instrumento ha provisto uno de los raros ejemplos donde las garantías de una convención internacional se han aplicado para vindicar los derechos indígenas a los recursos naturales.

La comunidad Awas Tingni ha utilizado exitosamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos para defender sus tierras tradicionales en la región de la costa atlántica de Nicaragua (25). A pesar de que la ley nicaragüense reconocía en general que los pueblos indígenas tenían derecho a las tierras que tradicionalmente usan y ocupan, no reconocía la propiedad indígena de la tierra y consideraba estas tierras sin título como tierras estatales. El gobierno nicaragüense otorgó a una empresa extranjera derechos a construir caminos y explotar madera in tierras tradicionales de los Awas Tingni.

La comunidad Awas Tingni presentó una petición con la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos buscando título formal de las tierras y recursos comunales. Finalmente, la Corte interamericana consideró al caso y entrego su juicio en el 2001. La corte concluyó que la Declaración Americana incluye el derecho de los pueblos indígenas de poseer sus tierras y recursos habituales bajo la protección de los gobiernos domésticos. La corte resolvió que Nicaragua "violó los derechos a la propiedad contenidos en el Artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en detrimento de los miembros de la comunidad Mayangna (Sumo) de los Awas Tingni, en conexión con los Artículos 1(1) y 2 de la Convención. . . ."(26). Mando que Nicaragua debía "oficialmente reconocer, demarcar y emitir título" para las tierras Awas Tingni y hacerlo "en concordancia a la ley, valores, uso y costumbre habituales de estas comunidades . . ." Esta decisión reciente ejemplifica la posibilidad de invocar las protecciones de derechos individuales hallados en los instrumentos internacionales de derechos humanos para sostener los derechos colectivos a la tierra y recursos de pueblos indígenas cuando estos son ignorados por la ley doméstica.

Un anterior instrumento de la OEA, la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, fue ampliamente aceptada en 1948. La Declaración Americana es "el instrumento principal para determinar los derechos sustantivos aplicables para aquellos países [de la OEA no signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] en procedimientos delante de la [Corte Interamericana]."(27). Al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana no hace mención específica de los pueblos indígenas sino mas bien provee provisiones generales de los derechos humanos sosteniendo el derecho a la propiedad y otros derechos humanos básicos de los individuos. El mismo principio adoptado por la Corte en el caso Awas Tingni extendería los derechos individuales contenidos en la declaración para asegurar los derechos colectivos basados en la ocupación y uso habitual.

El Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se aprobó por la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos en su 95º sesión, el 27 de febrero, 1997. El Artículo XVI provee que la ley indígena debe ser una parte integral del sistema legal de una nación y el Artículo XVII provee que las prácticas indígenas serán incluidas en las estructuras organizacionales nacionales. Sigue entonces que la tenencia tradicional de tierra y recursos debe ser reconocida por los gobiernos nacionales. Anaya y Williams argumentan que:

El excluir los regímenes propietarios indígenas de las propiedades protegidas por la Convención Americana y la Declaración Americana perpetuaría la larga historia de discriminación en contra de los pueblos indígenas. Tal aplicación discriminatoria del derecho a la propiedad estaría en lucha con el principio de no-discriminación que es parte fundamental del sistema Interamericano de derechos humanos (28).

Debe notarse que los pueblos indígenas pueden tener dificultades protegiendo sus derechos propietarios a las tierras y recursos naturales si la extensión de las tierras se desconoce. Por esta razón, hace tiempo que la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos citó a los derechos de los pueblos indígenas bajo la Declaración Americana para apoyar su decisión que Brasil debe demarcar las tierras del pueblo Yanomami. Las leyes de Brasil reconocen los derechos de las comunidades indígenas de poseer tierras que ocuparon tradicionalmente y les dieron el uso exclusivo de los recursos naturales dentro de esas tierras. Sin embargo, cuando el gobierno empezó un programa de construcción de carreteras y permitió la minería a gran escala, la ocupación y desarrollo de tierras en áreas de los Yanomami causó daño social, económico, cultural y medioambiental masivo a la gente y a la tierra. Habían conflictos violentos con mineros y en algunos casos trabajadores de las carreteras y mineros ahuyentaron a los indígenas de sus aldeas. Sin la demarcación del territorio Yanomami su derecho de proteger tierras y recursos de la ocupación o explotación ilegal por personas ajenas seria en su mayor parte teoría. Al citarlo, la comisión indicó que Brasil debía demarcar los limites Yanomami.

La demarcación se torna importante cuando personas ajenas compiten por los derechos a tierras, aguas y otros recursos de los indígenas. Pero si la demarcación no ocurre hasta ese momento, las fuerzas políticas y económicas en oposición a los derechos indígenas tienen mas probabilidades de utilizar todo su poder para impedir el reconocimiento total por el gobierno de esos derechos. Si un gobierno ya otorgó derechos a la explotación de tierras indígenas a otros, como en el caso Awas Tingni, la falta de demarcación hace más difícil que el pueblo indígena pueda hacer frente a la acción del gobierno. Por lo tanto, los grupos indígenas deben considerar presionar que la extensión de sus territorios tradicionales sea determinada antes que busquen la explotación de sus recursos.

B. Protección del Medioambiente

Tres tipos de tratados y normas internacionales tienen el potencial de proteger los derechos indígenas a la calidad de medioambiente relacionada con el uso y control del agua. El derecho a la protección del medioambiente está implícito en los instrumentos internacionales que reconocen los derechos indígenas a la tierra como los que se analizaron en la sección anterior. Segundo, los derechos del medioambiente se pueden derivar de garantías a los derechos humanos. Dado que la manera de vivir y la misma existencia de los pueblos indígenas usualmente depende de su relación con la tierra, sus derechos humanos son inextricables de sus derechos del medioambiente. Por lo tanto, los instrumentos de derechos humanos son una fuente de derechos a la protección del medioambiente que se extenderían a los recursos hídricos. Finalmente, la emergencia de ley internacional protegiendo al medioambiente tiene un significado especial para los pueblos indígenas. Cuando se consideran en conjunto a estas protecciones es razonable concluir que la comunidad internacional ahora considera que los pueblos indígenas tienen derechos medioambientales que alcanzan al status de normas internacionales (29). Estas normas proveen apoyo a los derechos de los pueblos indígenas de proteger, usar y administrar recursos hídricos.

Uno de los instrumentos más importantes para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas es I.L.O. No 169. El Artículo 15 y párrafo 4 del Artículo 7 requiere a los estados salvaguardar los derechos indígenas con respeto a los recursos medioambientales y naturales de tierras indígenas. El Artículo 7 requiere a los gobiernos "tomar medidas, en cooperación con los pueblos respectivos, para proteger y preservar el medioambiente de los territorios que habitan." Y el Artículo 15 provee que, "[l]os derechos de los pueblos respectivos a los recursos naturales serán salvaguardados especialmente."

El primer tratado mayor internacional específicamente para el medioambiente fue la Declaración de Estocolmo que emanó de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medioambiente Humano de 1972. En el Principio 5, esta declaración reconoció que "[l]os recursos no renovables de la tierra deben emplearse de tal manera que guardan contra el peligro de su futuro agotamiento y para asegurar que los beneficios de tal empleo se comparten entre toda la humanidad." Aunque no trató específicamente a los derechos de los pueblos indígenas la declaración puede leerse para implicar que los pueblos indígenas tienen el derecho a un parte equitativa de las aguas de un estado.

En 1992, la comunidad medioambiental internacional reafirmó y actualizó los principios que se proclamaron en la Declaración de Estocolmo hace veinte años en la Declaración del Río; se llegó a un nuevo consenso con respeto a las políticas medioambientales internacionales para la protección del ecosistema y diversidad biológica mundial (30). El Principio 22 de la declaración reconoce que: "Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque participaran efectivamente en el logro del desarrollo sostenible." Además, "los principios del Río reflejan una evolución en el reconocimiento de la importante naturaleza única de los problemas medioambientales enfrentados por los grupos y comunidades indígenas."(31).

La Agenda 21, también adoptada en la Conferencia del Río de la Naciones Unidas sobre el Medioambiente y el Desarrollo en 1992, fue "esencialmente un plan de acción para llevar acabo los principios de la Declaración del Río.(32) ." El Capítulo 26 de la Sección 3 del tratado trata con el rol de los pueblos indígenas y sus comunidades:

Los pueblos indígenas y comunidades tienen una relación histórica con sus tierras y son en general descendientes de los habitantes originales de tales tierras. En el contexto de este capítulo se entiende que el término "tierras" incluye el medioambiente de las áreas que los pueblos respectivos tradicionalmente ocupan. . . . Los pueblos indígenas y sus comunidades gozarán la medida completa de derechos humanos y libertades fundamentales sin impedimento o discriminación. Su habilidad de participar completamente en prácticas de desarrollo sostenible en sus tierras tiende a ser limitado como resultado de factores de naturaleza económica, social e histórica. En vista de la interrelación entre el medioambiente natural y su desarrollo sostenible y el bienestar cultural, social, económica y física de los pueblos indígenas, los esfuerzos nacionales e internacionales de implementar desarrollo sostenible y seguro para el medioambiente reconocerán, acomodarán y fortalecerán el rol de los pueblos indígenas y sus comunidades.

El Capítulo 26.3 de la Agenda 21 también pide el "[r]econocimiento que las tierras de los pueblos indígenas y sus comunidades deben ser protegidas de actividades que no son seguras para el medioambiente o que los pueblos indígenas respectivos consideran como social o culturalmente inapropiados." Al reconocer que "la dependencia tradicional y directa de los ecosistemas y recursos renovables, incluyendo la cosecha sostenible, sigue siendo esencial al bienestar cultural, económico y físico de los pueblos indígenas y sus comunidades" la Agenda 21 apoyaría los derechos de los pueblos indígenas al agua necesaria para sostener su cultura original.

El Capítulo 26.4 de la Agenda 21 reconoce la importancia cultural de los controles medioambientales indígenas: "Algunos pueblos indígenas y sus comunidades pueden requerir, in concordancia con la legislación nacional, mayor control sobre sus tierras, auto-administración de sus recursos, participación en decisiones sobre el desarrollo que les afectan, incluyendo, donde sea apropiado, la participación en el establecimiento y administración de áreas protegidas."

La Convención sobre Diversidad Biológica es otro instrumento adoptado por casi todas las naciones del mundo en la Conferencia del Río en 1992. Su interés en los pueblos indígenas se dirigía de gran manera a la protección de su propiedad de recursos biológicos. Sin embargo, un escritor argumenta que la convención podría asistir a los pueblos indígenas, al menos indirectamente, en resistir la construcción de represas dañina al medioambiente en sus territorios. Él cita a un juicio análogo de 1995 que los planes de construir un camino pavimentado en áreas silvestres dentro del Parque Nacional Daisestuzan rompería la obligación del gobierno japonés de "no destruir la biodiversidad" bajo la Convención de la Diversidad Biológica (33).

La Conferencia del Río se esforzó en equilibrar el desarrollo económico con la protección del medioambiente y al mismo tiempo respetar la soberanía de los estados. Por lo tanto, los compromisos internacionales que salieron de la conferencia resaltaron la autonomía de los estados en la toma de decisiones sobre el desarrollo. El Principio 2 de la Declaración del Río (en lenguaje similar al Principio 21 de la Declaración de Estocolmo) dice que:

los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Esta conclusión podría limitar las demandas que buscan aplicar la ley internacional para la protección de los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales, incluyendo el agua. Sin embargo, se puede argumentar que el enunciado general en el Principio 2 está subordinada a las protecciones específicas de los derechos de los pueblos indígenas en los Principios 10, 22 y 23.

C. Derechos a la Subsistencia

Varios instrumentos internacionales sobre los derechos humanos y derechos civiles protegen los derechos de las personas de buscar y adquirir la subsistencia básica. Dado que el acceso al agua es vitalmente importante en la búsqueda de la subsistencia para la mayoría de los pueblos indígenas, estos instrumentos son otra fuente de derechos al uso y control de recursos hídricos.

El Pacto Internacional de la Naciones Unidas de los Derechos Civiles y Políticos (34)(ICCPR) indica en el Artículo 1 sección 2 que un pueblo no puede ser privado de su propia manera de subsistencia, y en el Artículo 27 que "minorías étnicas . . . no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural . . ." El Comité de Derechos Humanos se estableció para determinar quejas bajo el ICCPR. Las decisiones del comité reconocen amplias protecciones para los usos tradicionales de recursos naturales porque

la subsistencia de los pueblos indígenas y otras actividades económicas tradicionales son una parte íntegra de su cultura, y la interferencia de tales actividades puede ser de perjuicio para su integridad y supervivencia cultural. Por necesidad, la tierra, base de recursos y el medioambiente del mismo también requieren protección para que las actividades de subsistencia estén salvaguardadas. . . . [Por lo tanto, el comité indicó que] "se deben tomar los pasos necesarios para restaurar y proteger los títulos e intereses de las personas indígenas en sus tierras nativas" y que "el asegurar la continuidad y sostén de formas tradicionales de economía de las minorías indígenas (casa, pesca y cosecha), y la protección de lugares de significado religioso o cultural para tales minorías . . . deben ser protegidos bajo el Artículo 27."(35).

Aparentemente existen por lo menos dos limitaciones para protecciones potenciales a los derechos al agua bajo el Artículo 27. Una es que la actividad debería se una actividad tradicional cultural y no el uso del agua para el desarrollo económico moderno. La otra es que el impacto a la cultura debería significativa y incidental o menor.

Un caso decidido por el comité en 1996 ilustra la aplicabilidad, y los limites, del Artículo 27. En Länsman contra Finlandia pastores de renos de la etnia Sámi en el norte de Finlandia desafiaron los planes del gobierno nacional de permitir la talla de árboles y la construcción de caminos in un área de 3000 hectáreas usado por el Comité de Pastores Muotkatunturi para pastoreo en invierno y nacimiento en primavera (36). La comisión rechazó el reclamo porque halló que la talla no era en una escala que amenazaría la cría tradicional de reno a un nivel que constituiría una violación del Artículo 27. Indicó que "[m]edidas con apenas un impacto limitado en la forma de vida y sustento de personas pertenecientes a una minoría no necesariamente llegan a una privación de derechos bajo el Artículo 27."

Otro vehículo para buscar acceso a los recursos hídricos mediante la protección internacional para usos de subsistencia es el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas (ICESCR)(37). Aunque el ICESCR no trata directamente a los pueblos indígenas o los derechos a la tierra y recursos naturales, varios de los artículos pueden aplicarse a los derechos indígenas al agua. Por ejemplo, el Artículo 1 indica que "[e]n ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia." El Artículo 11 incluye el derecho a un adecuado estándar de vida y el derecho de compartir en sistemas agrarios eficientes. El Artículo 12 contiene el derecho a un medioambiente protegido, saludable y ecológicamente seguro el cual incluye el acceso a una cantidad suficiente de agua limpia. Los pueblos indígenas pueden intentar usar estas provisiones para argumentar que tienen derecho a la cantidad de agua suficiente para irrigar los cultivos que precisan para un estándar de vida adecuado y a agua potable y otras condiciones medioambientales relativas a su subsistencia. Sin embargo, la provisión de "medioambiente saludable" del ICESCR es tan extensiva y tan general, que es difícil imaginar su imposición contra un estado en ausencia de otras garantías más específicas.

D. Identidad Cultural

El respeto por las culturas indígenas se encuentra en varios instrumentos internacionales. Por ejemplo, el Principio 20 de la Declaración de Viena, adoptada por la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de 1993 de las Naciones Unidas "reconoce la dignidad intrínseca y la incomparable contribución de las poblaciones indígenas . . . y reitera firmemente la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural . . ." Presumiblemente, las acciones estatales que desgastan los aspectos culturales únicos de los pueblos indígenas estarían contrarias a la declaración. Pero como se vio en las anteriores secciones, la ley internacional contiene protecciones más específicas para los derechos a la tierra y recursos que son esenciales a la supervivencia cultural de los pueblos indígenas.

Por ejemplo, I.L.O No 169 enmarca los requerimientos que aseguran los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad de los recursos naturales de uso tradicional en términos de integridad cultural. El Artículo 2 especifica que las acciones del mandato deben incluir medidas dirigidas a "[p]romover la realización completa de los derechos sociales, económicos y culturales de estos pueblos con respeto por su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones."

Algunos tratados internacionales hablan principalmente de los derechos de los pueblos indígenas a la integridad cultural y prohíbe acciones gubernamentales que desgastan o destruyen la cultura tradicional. Estas prohibiciones podrían extenderse a permitir las reducciones o contaminaciones de fuentes hídricas que resultan en la privación de usos tradicionales del agua como la agricultura o propósitos espirituales, o que imposibilitaría la vida comunitaria de los pueblos indígenas en su territorio histórico. Los estudiosos han observado que: "bajo la ley internacional, la obligación del estado de proteger a los derechos de los pueblos indígenas a la integridad cultural incluye por necesidad la obligación de proteger a las tierras tradicionales debido a la conexión inextricable entre tierra y cultura dentro de este contexto. Así, los derechos a las tierras y recursos son derechos a la propiedad prerrequisitos para la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas . . ."(38).

En una decisión reciente, la Comisión Mexicana de Derechos Humanos aplicó varios artículos de I.L.O. No 169 y la Constitución Mexicana para proteger la supervivencia cultural del pueblo Cucupá (39). Los Cucupá son una comunidad indígena de la región del delta del Río Colorado. La administración gubernamental de tierra, aguas y pesca del delta de los últimos 50 años ha llevado a la casi extinción de la comunidad Cucupá y el daño a la salud medioambiental del delta, un área de gran valor en biodiversidad y que ha sido designado como reserva de biosfera. Esta administración destructiva llevó a Defensores del Fauna, en representación del pueblo Cucupá, a pedir a la comisión asegurar una vida decente para los Cucupá mediante una administración mejorada.

La comisión mexicana citó a varias secciones del I.L.O. No. 169 la "obligación de los gobiernos de reconocer, proteger y respetar los valores y practicas culturales de los pueblos indígenas, tales como su medioambiente, especialmente su relación espiritual y cultural con las tierras . . ." Luego ordenó a la agencia mexicana de recursos naturales, Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), actualizar el plan administrativo de la reserva de biosfera para asegurar las necesidades culturales, ecológicas y económicas del pueblo Cucupá. La comisión requirió a la agencia de agricultura, Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA), de otorgar permisos adicionales de pesca a los Cucupá. Esta decisión es un ejemplo de un pueblo indígena utilizando una ley internacional de derechos manos en un tribunal doméstico para obligar a las instituciones gubernamentales a promover la supervivencia económica y cultural de comunidades indígenas mediante la administración mejorada de y acceso a recursos naturales.

El artículo 27 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (ICCPR) garantiza a los pueblos indígenas el derecho de disfrutar de sus culturas. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha interpretado que el artículo 27 del ICCPR incluye la protección a la integridad cultural (40). En el caso de la Banda del Lago Lubicon (41), el gobierno provincial de Alberta, Canadá otorgó arriendas de exploración mineral y talla de madera dentro del territorio aborigen de la Banda del Lago Lubicon. El Comité de Derechos Humanos halló que esto violaba las garantías de integridad cultural del Artículo 27 del ICCPR. La manera de vida y cultura de la banda se vio amenazada por la combinación del fracaso histórico y no equitativo de parte del gobierno en asegurar a la banda una base de tierras a los cuales tenía un reclamo fuerte, y por permitir el desarrollo de extracción de recursos a gran escala por parte de personas ajenas (42).

Cuando el gobierno japonés construyó una represa en un área donde se encontraban sitios ceremoniales del grupo indígena Ainu, dos Ainus presentaron demanda. La Corte del Distrito de Sapporo encontró que la construcción perjudicaba a la cultura Ainu y que el gobierno violó al derecho de gozar de su cultura indígena bajo el ICCPR (43). Morihiro Ichikawa argumenta que es posible extender al Artículo 27 del ICCPR para asegurar derechos de pesca y al agua para los Ainu como parte de su cultura (44).

Los pueblos nativos también pueden invocar leyes de protección cultural que no son específicas a la cultura indígena. Por ejemplo, Australia promulgó un estatuto (45) prohibiendo la construcción de una represa proyectada por el estado de Tasmania en un área designada como sitio Cultural Mundial y Herencia Nacional bajo la Convención de la Herencia Mundial. Los proponentes de la represa desafiaron esta ley nacional, pero la Corte Alta Australiana mantuvo la legislación, indicando que la convención imponía la obligación a Australia de aprobar medidas para la preservación del sitio (46).

El Proyecto de Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas aun no obliga a alguna nación pero si refleja a normas emergentes. El Artículo 21 dice que "[l]os pueblos indígenas tienen el derecho de mantener y desarrollar sus sistemas económicos y sociales, estar protegidos para disfrutar de sus propias formas de subsistencia y desarrollo, y dedicarse libremente en todas sus actividades económicas tradicionales y otras actividades económicas." El proyecto de declaración ha estado bajo negociación y debatido por varios años y los estudiosos creen que sus provisiones exigiendo el respeto por las practicas tradicionales, integridad cultural y uso económico de tierras reflejan una norma internacional aceptada que será de utilidad en afirmar los derechos indígenas a los recursos naturales (47).

Varias declaraciones emergiendo de conferencias internacionales son también útiles para determinar las actitudes y normas de la comunidad internacional. A pesar de que no son "leyes duras" en el sentido que sea probable que aplicadas por tribunales internacionales o domésticos para requerir o prevenir acciones particulares de un país, pueden ser de ayuda en interpretar y aplicar principios que se encuentran en instrumentos formalmente adoptados y pueden proveer evidencia de la aceptación de normas los cuales por su parte son fuentes de "leyes blandas" o costumbre internacional los cuales son fuente aceptada de ley internacional.

La Declaración de Principios de los Derechos Indígenas adoptada por la Cuarta Asamblea General del Consejo Mundial sobre Pueblos Indígenas pidió de manera más directa el reconocimiento legal de derechos indígenas al agua, declarando en el Principio 9 que "los pueblos indígenas tendrán derechos exclusivos a sus tierras tradicionales y sus recursos..." incluyendo derechos a las "... aguas interiores y costales. . . ." Y el Principio 12 enuncia que "[n]ingun proceso de conducta puede emprenderse que directa o indirectamente, pueda resultar en la destrucción de tierra, aire, agua, hielo del mar, fauna, hábitat, o recursos naturales sin el libre e informado consentimiento de los pueblos indígenas afectados."

E. Discriminación Racial

El destruir o impedir acceso a los recursos naturales indígenas, incluyendo el agua, pueden ser una forma de discriminación racial. La Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial de 1969 (CERD) ha sido ampliamente aceptada por las naciones del mundo (48). La Comisión de las NN. UU. Sobre la Eliminación de la Discriminación establecida por la Convención de las NN. UU., observó que:

En muchas regiones del mundo, los pueblos indígenas han sido, y siguen siendo, discriminados, privados de sus derechos humanos y libertades fundamentales . . . y han perdido su tierra y recursos a colonos, firmas comerciales y empresas del Estado. Consecuentemente, la preservación de su cultura y su identidad histórica ha sido y sigue estando en peligro (49).

La convención reconoce al derecho a la posesión de propiedades comunales para los pueblos indígenas y por lo tanto el fracaso de un gobierno de respetar a la propiedad comunal puede violar estas provisiones. Mackay explica que:

bajo el Artículo 5 de la CERD, por ejemplo, las partes-estados están obligados a reconocer, respetar y garantizar el derecho "a poseer propiedad en solitario como también en asociación con otros" y el derecho de heredar propiedad, sin discriminación. El hecho de no reconocer o proteger a los sistemas indígenas de posesión y herencia de la propiedad es discriminatorio y niega la protección equitativa bajo ley (50).

En Australia, los derechos de los pueblos indígenas recibieron poco reconocimiento legal hasta la última década. La decisión Mabo de 1992 (51) de la Corte Alta Australiana reconoce la existencia del título nativo a la tierra después de encontrar que la doctrina utilizada para denegar tal título en el pasado era racialmente discriminatoria. En 1975, el Parlamento Australiano promulgó el Acta sobre la Discriminación Racial (52) específicamente para implementar a la CERD y partir de esa fecha la extinción estatal de un título nativo estaba sujeta al desafío legal bajo discriminación racial.

Los derechos bajo título nativo incluyen a ciertos usos tradicionales como la caza, pesca y cosecha. Aunque los derechos pueden perderse cuando los pueblos nativos pierden su conexión con la tierra o por extinción cuando el gobierno otorga la tierra a otros, parece claro que los Aborígenes tienen intereses en las tierras y aguas actualmente en posesión de la Familia Real. El Acto sobre Títulos Nativos de 1993 confirma que el título nativo puede reclamarse para aguas de la misma manera como para tierras. Esto abre la posibilidad que los Aborígenes pueden reclamar derechos a la utilización de aguas para cualquier actividad desde la irrigación hasta los usos culturales y espirituales.

Un caso reciente apoya la conclusión que las comunidades indígenas pueden afirmar sus derechos a los usos tradicionales del agua. En el caso Spinifex (53) la Corte Federal confirmó un acuerdo entre las partes que daba a los propietarios del título nativo de tomar agua para el propósito de satisfacer sus necesidades personales, domésticas, sociales, culturales, religiosas, espirituales o comunales no-comerciales, incluyendo la observancia de leyes y costumbres tradicionales. Sin embargo, un reclamo para agua de irrigación no prosperó tan bien. Existe una común suposición que las prácticas históricas de las comunidades Aborígenes no incluían a la irrigación y es posible que el estado niegue los derechos al agua para usos no tradicionales. En contextos aparte del agua, sin embargo, las cortes han indicado que ellos no limitarán los derechos bajo título nativo estrictamente a los usos de costumbres que prevalecían en tiempos antiguos pero permitirán, al menos, "el mantener las maneras del pasado en circunstancias cambiadas."(54).

Un problema serio con los derechos nativos al agua, aun para usos tradicionales comprobadas, es que están subordinadas a todos los derechos que han sido otorgados a otros por el estado bajo la legislación hídrica (55). Las cortes no han determinado si esto es racialmente discriminatorio. Además, la misma promulgación de legislación hídrica puede ser problemática para los pueblos indígenas buscando afirmar sus derechos al agua.

F. Derecho a la Auto-Determinación

En última instancia, el derecho más importante para los pueblos indígenas puede ser el de poder gobernar la asignación, uso y protección de los recursos naturales. Los sistemas estatales de leyes del agua a menudo permiten usos que son dañinas a las culturas indígenas y que compiten con los valores nativos abarcando desde lo económico a lo espiritual. Al controlar las aguas de sus territorios, los pueblos indígenas pueden asegurar que sean satisfechas sus propias necesidades. Encima, el proteger la dignidad de las instituciones indígenas fortalece a las culturas indígenas. Sin embargo, el mantener el control de la comunidad nativa sobre el agua es a menudo difícil porque el estado lo considera una amenaza a su soberanía así como a su habilidad de promover un desarrollo económico nacional.

El concepto de la auto-determinación nativa se encuentra confundido por los diferentes conceptos, abarcando desde la mera participación en los procesos de toma de decisiones estatales hasta la independencia política (56). Los estados se sienten inseguros al respaldar principios abstractos de auto-determinación indígena y por lo tanto el número y alcance de las fuentes de ley internacional sobre este punto es limitado.

Algunas fuentes de ley internacional apoyan claramente a la auto-determinación de los pueblos indígenas incluyendo su derecho a controlar el agua y otros recursos naturales y la obligación de los estados de respetar las leyes y costumbres nativos con respeto al uso del agua. Adicionalmente, múltiples provisiones de ley internacional insisten que los estados consulten con las comunidades nativas afectadas al tomar decisiones. Sin embargo, las provisiones con relación a la auto-determinación son menores en número y menos específicas que las provisiones de ley internacional protegiendo a otros tipos de derechos con relación al agua.

El Preámbulo de I.L.O. No. 169 enmarca el tratado en términos del derecho de los pueblos indígenas a ejercer "control sobre sus propias instituciones, forma de vivir y desarrollo económico." El tratado luego provee que "[l]os gobiernos tendrán la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos respectivos, una acción coordinada y sistemática de proteger los derechos de los pueblos y de garantizar el respeto a su integridad."

El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ICESCR) enuncia en el Artículo 1:

Todos los pueblos tienen el derecho a la auto-determinación. En virtud de este derecho ellos determinan libremente su estado político y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural . . . Todos los pueblos deben, para sus propios fines, disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio a cualquier obligación emergiendo de la cooperación económica internacional, basándose en el principio de beneficio mutuo y la ley internacional (57).

El Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 95º sesión, el 27 de febrero, 1997. Al igual que I.L.O No 169, contiene protecciones mas detalladas y específicas para los derechos indígenas a la tierra que los acuerdos más generales sobre los derechos humanos. Contiene fuertes provisiones con relación a la auto-determinación indígena. Aunque permanece como propuesta de tratado, la Declaración Americana incluye el pronunciamiento mas completo de los elementos importantes para el control nativo de recursos. Varios artículos indican los derechos de los pueblos indígenas al auto-gobierno y el tener sus leyes reconocidas por el sistema legal estatal. El Artículo XVI dice que las leyes indígenas deben incorporarse en la ley doméstica:

    1. La ley indígena será reconocida como parte del sistema estatal legal y del marco en el cual se lleva acabo el desarrollo social y económico de los estados.
    2. Los pueblos indígenas tiene el derecho de mantener y reforzar sus sistemas legales indígenas y además aplicarlos a asuntos internos de sus comunidades, incluyendo a sistemas pertenecientes a la tenencia de propiedades reales y recursos naturales, la resolución de conflictos dentro y entre sus comunidades indígenas, el prevenir el crimen e imponer la ley y el mantener la paz y armonía interna.
    3. En la jurisdicción de cualquier Estado, los procedimientos con respeto a los pueblos indígenas o sus intereses se llevaran a cabo de manera que se aseguran los derechos de los pueblos indígenas a la representación plena con dignidad e igualdad delante la ley. Esto incluye la observancia de la ley y costumbre indígena y, cuando sea necesario, el uso de su lengua.

Entre las provisiones con relación a los recursos humanos, el Artículo XVIII enuncia que:

    1. Los pueblos indígenas tiene el derecho al reconocimiento de sus varias y específicas formas y modalidades de control, tenencia, uso y disfrute de territorios y propiedad.
    2. Los pueblos indígenas tiene el derecho al reconocimiento de sus derechos de propiedad y tenencia con respeto a las tierras, territorios y recursos que ocuparon históricamente, así mismo al uso de aquellos a los cuales han tenido acceso histórico para sus actividades y sustento tradicional.

. . .

    1. Los pueblos indígenas tienen el derecho a un marco legal efectivo para la protección de sus derechos con relación a los recursos naturales de sus tierras . . .

En un reclamo correctamente presentado delante de la Comisión Interamericana, el proyecto de declaración puede ser una fuente potente de derechos para aplicar los derechos y prácticas indígenas tradicionales para asignar, administrar y utilizar el agua.

Bajo los auspicios del Consejo Económico y Social y de la Comisión sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas ha producido un bosquejo de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (58). Esta declaración ha pasado por varias revisiones. El bosquejo de declaración contiene varias secciones que tratan a las tierras y otros recursos. El Artículo 26 incluye lenguaje especialmente protectora de los derechos de los pueblos indígenas de aplicar la ley de costumbre en la administración de sus tierras y aguas:

Los pueblos indígenas tienen el derecho de poseer, desarrollar, controlar y usar las tierras y territorios, incluyendo todo el medioambiente de las tierras, aire, aguas, mares costales, hielo del mar, flora y fauna y otros recursos que tradicionalmente poseyeron o de otra manera ocuparon o usaron. Esto incluye el derecho al reconocimiento completo de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de tierra e instituciones para el desarrollo y administración de recursos y el derecho a medidas efectivas de los Estados para la prevención de cualquier interferencia con, enajenamiento o invasión de estos derechos.

Al incluir específicamente a las "aguas" dentro de las tierras y territorios la declaración también apoyo el argumento que los recursos hídricos están bajo el alcance de tratados y convenios internacionales asegurando los derechos indígenas a las tierras y territorios tradicionales.

Finalmente, el Principio 12 de la Declaración de Principios de Derechos Indígenas del Consejo Mundial sobre Pueblos Indígenas indica que " la tradición y costumbre de los pueblos indígenas debe ser respetado por los estados, y reconocido como fuente fundamental de ley."

IV. Conclusión

La ley internacional provee varios motivos para asegurar los derechos indígenas al agua. Aunque no existe un precedente del uso de la ley internacional para solucionar las demandas de derechos indígenas al agua, si existe un número pequeño pero creciente de casos en los cuales los pueblos indígenas han usado la ley internacional para proteger sus derechos a otros recursos naturales tales como la madera o minerales. Varios de estos casos se citan en esta publicación.

Los seis tipos de derechos identificados por esta publicación ilustran maneras diferentes de enmarcar demandas y algunos de los instrumentos de ley y normas internacionales que pueden ser la base de estas demandas. Las demandas pueden venirse por el impedimento del acceso al agua para usos tradicionales o usos comerciales por tribus y grupos. Adicionalmente, los pueblos indígenas pueden invocar la ley internacional cuando un gobierno toma acción que les priva de cantidades de agua o contamina agua dentro de sus territorios tradicionales. Estas demandas tienen mayor posibilidad de éxito si se han definido los límites de áreas tradicionales y se ha incluido específicamente a los ríos específicos y otros cuerpos de agua. Los pueblos indígenas pueden necesitar asegurar sus derechos retando las actividades fuera de sus territorios tradicionales que afectan a estos ríos, tales como la disminución o contaminación de río arriba.

Si los grupos indígenas empiezan sus demandas, es probable que alegaran varias bases, y estas pueden no estar limitadas a las categorías de derechos presentadas en esta publicación. Por ejemplo, el Consejo Tribal Carrier Sekani de Canadá ha colocado una demanda a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra la decisión del gobierno provincial de permitir la talla de madera en tierras que han ocupado tradicionalmente. Los Carrier Sekani han afirmado que esto viola sus derechos a la propiedad, integridad cultural, auto-determinación y consulta, equidad bajo la ley, y el de tener sus derechos asegurados por el estado bajo el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de Pueblos Indígenas y el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas.

Aunque esta publicación se ha concentrado sobre los remedios bajo ley internacional de la violación de derechos indígenas al agua. Esta fuera del alcance de esta publicación el identificar a las leyes domésticas que puedan ser de utilidad en cada país. Pero, estas fuentes de ley deben ser exploradas en cada caso, ya que pueden ser de mayor fuerza en o por lo menos más familiares a las cortes domésticas. De manera similar a los acercamientos mediante ley internacional para le vindicación de los derechos indígenas al agua, ha sido poco frecuente que los pueblos indígenas intenten usar a los acercamientos mediante ley doméstica para avanzar sus derechos al agua y otros recursos naturales, excepto en algunos pocos países. En el momento de buscar la ayuda de la ley en asegurar los derechos al agua en las cortes y tribunales administrativos domésticos, los pueblos indígenas y sus abogados deben considerar citar tanto a fuentes de ley domésticos como internacionales.

El conjunto de posibilidades para la utilización de la ley internacional, así como la ley doméstica, para establecer y proteger los derechos al agua indígenas es grande y complicado. Como mínimo, los pueblos indígenas deben beneficiarse de la investigación legal de sus situaciones individuales para identificar el acercamiento legal de mas promesa para la protección de los derechos al agua. Las bases pueden variar de acuerdo a situación de hecho de cada grupo. Adicionalmente, ellos precisan consejo bien informado sobre los foros de mas promesa para asegurar esas bases. La investigación y consejo necesario para los grupos indígenas precisa de experiencia legal. Los pueblos indígenas requieren acceso a abogados que conocen las leyes del país en particular así como expertos en ley internacional. Si los grupos de un país llevan demandas que carecen de fuerza o no estén presentadas correctamente y fallan, puede dañar los esfuerzos de otros grupos. Por lo tanto, sería aconsejable a los grupos indígenas de varios países coordinar esfuerzos regionales o internacionales para encontrar los mejores casos para avanzar el desarrollo de ley internacional como una herramienta para asegurar los derechos indígenas al agua.

 

 (Documento presentado a WALIR: Taller Derecho Indígena)

 

Citas

(1) Ver S. James Anaya & Robert A. Williams, The Protection of Indigenous Peoples’ Rights Over Lands and Natural Resources Under the Inter-American Human Rights System, 14 Harv. Hum. Rts. J. 33 (2001).

(2) Id. en 33, citando a La Carta Interamericana Garantías Sociales, en el Art. 39 (1948), reimpreso en la Encyclopedia of the United Nations and International Relations 432, 433 (Edmund Jan Omanczyk ed., 1990).

(3) I.L.O. No. 169, Preambulo, para. 5.

(4) S. James Anaya, Indigenous Rights Norms in Contemporary International Law, 8 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 1, 48 (1991).

(5) Anaya & Williams, en 55

(6) John Alan Cohan, Environmental Rights of Indigenous Peoples Under the Alien Tort Claims Act, the Public Trust Doctrine and Corporate Ethics, and Environmental Dispute Resolution, 20 UCLA J. ENVTL. L. & POL’Y 133, 154 (2001).

(7) John Alan Cohan, Environmental Rights of Indigenous Peoples Under the Alien Tort Claims Act, the Public Trust Doctrine and Corporate Ethics, and Environmental Dispute Resolution, 20 UCLA J. ENVTL. L. & POL’Y 133, 154 (2001).

(8) David H. Getches, Indigenous Rights and Interests in Water Under United States Law.

(9) Robert A. Williams, Jr., Encounters on the Frontiers of International Human Rights Law: Redefining the Terms of Indigenous Peoples’ Survival in the World, 1990 Duke L.J. 660, 695-96 (1990).

(10) Maura Mullen de Bolivar, A Comparison of Protecting The Environmental Interests Of Latin-American Indigenous Communities From Transnational Corporations Under International Human Rights and Environmental Law, 8 J. Transnational L. & Pol’y 105 (1998).

(11) McFadden, 1995 81:5

(12)

(13) Miguel Solanes, Water: Rights, Flexibility and Governance: A Balance that Matters?, Paper presented at conference Allocating and Managing Water for a Sustainable Future: Lessons From Around the World. Boulder, CO: Natural Resources Law Center, University of Colorado School of Law, 2002.

(14) Petition for the Imposition of Countervailing Duties Pursuant to Section 701 of the Tariff Act of 1930, International Trade Administration, Investigation C-122-839, submitted by the Natural Resources Defense Council, Defenders of Wildlife, Northwest Ecosystem Alliance, Grand Council of the Cree (Eeyou Istchee) and Interior Alliance (Nlaka'pamux Nation, Okanagan Nation, Secwepemc Nation, St'at'imc Nation, and Southern Carrier Nation) (May 10, 2001). The U.S. added land tenure to its claim against Canada for permission to impose duties on Canadian timber. Notice of Final Affirmative Countervailing Duty Determination and Final Negative Critical Circumstances Determination: Certain Softwood Lumber Products from Canada, 67 Fed. Reg. 15,545 (April 2, 2002).

(15) Vea Russel Lawrence Barsh, A Social Theory of Fair Trade, with Special Reference to Indigenous Peoples, 96 Am. Soc’y Int’l L. Proc. 279 (2002).

(16) Vea Raizda Torres, 16 Yale J. Int’l L. 127(1991); Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities: Study of the Problem of Discrimination Against Indigenous Populations, Report of the Working Group on Indigenous Populations on its Third Session, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/ 1984/20, p. 27 (1984)("[s]e expresó el idea por parte de todos los observadores de poblaciones indígenas que asistieron a la reunión que la preservación de la vida y cultura de las poblaciones indígenas estaba indisolublemente ligada a sus tierras y recursos naturales . . . La restauración de al menos una parte de su base de tierra a las comunidades indígenas se consideró no solo representaba una compensación necesaria por años de opresión, pero además como la única base para asegurar el futuro de las poblaciones indígenas."); James Anaya, Indigenous Peoles in International Law 105 (1996), citando Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Politicos, Dec. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI), art. 1(2), 999 U.N.T.S. 171 (entró en vigencia Mar. 23, 1976) y Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Dic. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI), art. 1(2), 993 U.N.T.S. 3 (entró en vigencia Ene. 3, 1976) ("Con relevancia a las demandas indígenas a la tierra está la provision de auto-determinación, comun a ambos pactos internacionales de derechos humanos, el cual afirma: ‘En ningún caso se privará un pueblo de sus propios medios de subsistencia.’")

(17) De los países vistos en los estudios de WALIR, la convención ha sifo ratificada por Argentina (1984), Bolivia(1979), Chile (1990), y Perú (1978).

(18) Fergus MacKay, Universal Rights or a Universe Unto Itself? Indigenous Peoples’ Human Rights and the World Bank’s Draft Operational Policy 4.10 on Indigenous Peoples, 17 Am. U. Int’l L. Rev. 527, (2002).

(19) Martin Wagner, The International Legal Rights of Indigenous Peoples Affected by Natural Resource Exploitation: A Brief Case Study, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 491, 497 (2001).

(20) MacKay supra nota 10, en 598-99

(21) Tres de los países vistos en los estudios de WALIR han ratificado al I.L.O. No 169: Argentina(2000), Bolivia (1991) y Perú (1978)

(22) S. James Anaya, Indigenous Rights Norms in Contemporary International Law, 8 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 1, 8 (1991).

(23) O.E.A. Serie de Tratados No. 36, 1144 U.N.T.S. 123, July 18, 1976. La Convención se ratificó por Argentina (1984), Bolivia (1979), Chile (1990) y Perú (1978).

(24) Anaya & Williams, en 41.

(25) Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community contra Nicaragua, Caso 11.555, (ser. C) no. 79 (Ago. 31, 2001).

(26) Traducción no official de párrafos seleccionados del Juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad Indígena Mayagna (Sumo) de los Awas Tingni contra La República de Nicaragua (Ago 31, 2001)

(27) Anaya & Williams, en 41.

(28) Anaya & Williams, 14 Harv. Hum. Rts. J. en 43.

(29) Cohan, supra en 154

(30) Adoption of Agreements on Environment and Development: The Rio Declaration on Environment and Development, U.N. Doc. A/CONF.151/26/Rev.1 (1992), reimpreso en 31 I.L.M. 876 (1992).

(31) Martin A. Geer, Foreigners in Their Own Land: Cultural Land and Transnational Corporations – Emergent International Rights and Wrongs, 38 Va. J. Int’l L. 331, 382 (1998).

(32) Geer en 383.

(33) Morihiro Ichikawa, "Protection of Ecological and Cultural Values of Watersheds Under the Convention on Biological Diversity and the International Covenant on Civil and Political Rights," Publicación presentada en la conferencia Allocating and Managing Water for a Sustainable Future: Lessons From Around the World. Boulder, CO: Natural Resources Law Center, University of Colorado School of Law, 2002.

(34) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido ratificado por Argentina (1986), Bolivia (1982), Chile (1972), Perú (1978) y los Estados Unidos (1992).

(35) MacKay supra note 2, at 596-97

(36) Jouni E. Länsman v. Finland, Communication No. 671/1995, U.N. Doc. CCPR/C58/D/671/1995 (1996), disponible en http:// www.umn.edu/humanrts/undocs/html/VWS67158.htm.

(37) De los países vistos en los estudios de WALIR, la Convención Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sifo ratificada por Argentina (1989), Bolivia(1982), Chile (1972), y Perú (1978). Los Estados Unidos son signatarios pero aún no ratificó a la convención.

(38) Anaya and Williams, 14 Harv. Hum. Rts. J. at 53

(39) Comisión Mexicana de Derechos Humanos, Carta de Decisión No. 8/2002 (Abr. 19, 2002).

(40) Anaya & Williams, en 51 citando a Com. DD. HH. de las NN. UU., Comentario General No. 23 (50) (Art. 27), HRI/GEN/1/Rev.1 en 38, adoptado Abr. 6, 1994

(41) Lubicon Lake Band v. Canada, 1990 Informe Annual del Comité de Derechos Humanos, NN. UU. Doc. A/45/40, Vol. II, App. A (1990). Ver también Dominic McGoldrick, Canadian Indians, Cultural Rights and the Human Rights Committee, 40 Int’l & Comp. L.Q. 658 (1991).

(42) Benedict Kingsbury, Indigenous Peoples in International Law: A Constructivist Approach to the Asian Controversy, 92 Am. J. Int’l L. 414, 438 (1998).

(43) Kayano et al. v. Hokkaido Expropriation Committee, 1598 Hanrei Jiho 33, 938 Hanrei Times 75 (Sapporo Dist. Ct., Mar. 27, 1997).

(44) Ichikawa, supra

(45) World Heritage Properties Conservation Act of 1983 (Austl.).

(46)

(47) Williams, supra at 689-90

(48) Los países vistos en los estudios de WALIR, que han ratificado a la convención son Argentina (1968), Bolivia(1970), Chile (1971), Perú (1971) y los Estados Unidos (1994)

(49) Comité sobre la eliminación de Discriminación Racial, Recomendación General XXIII sobre pueblos indígenas, adoptado en la 1235a reunion, 18 de agosto 1997, CERD/C51/Misc..13/Rev. (1997), para 3.

(50) MacKay supra nota 2, en 597

(51) Mabo v Queensland, [1992] 175 CLR 1.

(52) Racial Discrimination Act, 1975 (Austl.).

(53) Mark Anderson on behalf of the Spinifex People v. State of Western Australia, [2000] FCA 1717

(54) Members of the Yorta Yorta Aboriginal Community v. State of Victoria (2001) 180 ALR 655; [2001] FCA 45.

(55) Ngalpil v State of Western Australia, [2001] FCA 1140.

(56) Ver Maivan Chech Lam, At the Edge of the State: Indigenous Peoples and Self Determination (2000).

(57) Anaya & Williams, en 55

(58) Doc. NN. UU. E/CN.4/1995/2; E/CN.4/Sub.2/1994/56